Недостоверная или могущая ввести в заблуждение информация.

↑

⇐ ПредыдущаяСтр 2 из 13Следующая ⇒

4.3. Уважение к судье.

Проявляя уважение и лояльность к судье, адвокат обязан защищать своего клиента честно и добросовестно, без учета своих собственных интересов или каких-либо последствий для себя или любого другого лица.

4.4. Недостоверная или могущая ввести в заблуждение информация.

Адвокат ни в коем случае не должен предоставлять суду заведомо ложные или могущие ввести в заблуждение сведения.

4.5. Взаимоотношения с арбитрами и лицами со схожими функциями.

Правила, применяемые к отношениям адвоката с судом, применяются также к его отношениям с арбитрами и любыми другими лицами, выполняющими судебные обязанности, в том числе временно или на непрофессиональной основе."

2. Требование достойного поведения адвоката при выполнении своих профессиональных обязанностей, связанных с представлением интересов доверителя, содержится и в других нормах Кодекса: ст. 8 ("адвокат... придерживается манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению"), подп. 7 п. 1 ст. 9 ("адвокат... не вправе допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения"), п. 1 ст. 14 ("при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени для их проведения адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий").

Содержание комментируемой статьи характеризуется, во-первых, тем, что в ней упоминаются не только судебные органы, но также и иные органы государственной власти, а также органы местного самоуправления. Во-вторых, несмотря на сжатость изложения, в этой норме четко просматриваются три очень важных требования: соблюдение адвокатом норм процессуального законодательства, проявление им уважения к суду и лицам, участвующим в деле, контроль за соблюдением закона в отношении доверителя.

К лицам, участвующим в деле, ГПК РФ относит стороны, третьих лиц, прокурора, лиц, обращающихся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающих в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст. ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявителей и других заинтересованных лиц по делам особого производства.

Согласно ст. 37 КАС РФ лицами, участвующими в деле, являются: стороны, заинтересованные лица, прокурор, органы, организации и лица, обращающиеся в суд в защиту интересов других лиц или неопределенного круга лиц.

В силу ст. 40 АПК РФ лицами, участвующими в деле, являются стороны, заявители и заинтересованные лица, третьи лица, прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и организации, граждане, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных АПК РФ. Требование соблюдать нормы процессуального законодательства вытекает из общего принципа законности в деятельности адвоката, уже рассмотренного в комментарии к п. 1 ст. 10 Кодекса. Здесь же можно отметить, что в процессуальном законодательстве специально оговорены правила уважительного поведения в суде. Так, при входе судей все присутствующие в зале судебного заседания встают, показания и заявления делаются стоя, участники судебного разбирательства, а также иные лица, присутствующие в зале судебного заседания, обращаются к суду со словами "Уважаемый суд", а к судье - "Ваша честь" (ст. 257 УПК РФ, ст. 158 ГПК РФ, ч. 2 ст. 154 АПК РФ, ч. 3 ст. 144 КАС РФ).

Разумеется, степень уважения к суду со стороны адвоката этими правилами не исчерпывается. С одной стороны, он своим поведением должен показать свое особое отношение к суду как к органу государственной власти, реализующему важнейшую функцию государства - осуществление правосудия. С другой стороны, участвуя в судебном процессе, защитник или представитель стороны должен так построить свои отношения с судом и председательствующим, чтобы последние видели в нем достойную личность, настоящего профессионала, заинтересованного в законном разрешении уголовного или гражданского дела.

Обязательными качествами профессионального судебного оратора являются понимание и умелое применение законов человеческого общения. Важно помнить: ничто так не способствует успеху профессиональной коммуникации, как профессионализм и личное обаяние <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Володина С.И. Значение и содержание этоса в судебной речи // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VI ежегодной науч.-практ. конф. С. 21 - 25.

В процессе необходимо проявлять сдержанность и такт, возражая в установленном законом порядке против действий председательствующего. Недопустимы пререкания адвоката с судом; непозволительны оскорбления или нетактичные высказывания в адрес участников процесса. Адвокат в суде должен беспрекословно подчиняться распоряжениям председательствующего, соблюдать установленный порядок судебного заседания. Как участник судебного разбирательства адвокат должен уважительно относиться к своим оппонентам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Смоленский М.Б. Указ. соч. С. 76.

Главным фактором взаимоотношений адвоката и судьи в ходе судебного процесса выступает их взаимная независимость. Так, в ст. 10 Закона РФ "О статусе судей в Российской Федерации" говорится:

"1. Всякое вмешательство в деятельность судьи по осуществлению правосудия преследуется по закону.

2. Судья не обязан давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных или находящихся в производстве дел, а также представлять их кому бы то ни было для ознакомления, иначе как в случаях и порядке, предусмотренных процессуальным законом".

Не подвергается сомнению и процессуальная независимость адвоката от суда при определении своей позиции по делу, выборе линии защиты, если он действует в рамках закона. Более того, суд обязан создавать все необходимые условия для реализации участниками процесса их прав (ч. 3 ст. 15 УПК РФ, ч. 2 ст. 12 ГПК РФ, ч. 3 ст. 9 АПК РФ, ч. 2 ст. 14 КАС РФ).

Отсюда вытекает, что взаимоотношения между защитником и судьей при рассмотрении уголовного, или гражданского, или административного дела должны строиться на строгом соблюдении как адвокатом, так и судьей предоставленных им законом прав и обязанностей в соответствии с возложенными на них целями и задачами".

К сожалению, на практике данный постулат нередко нарушается. Со стороны адвокатов эти нарушения выражаются в неявке без уважительных причин в судебное заседание либо опоздании на него, в уходе из судебных заседаний, в их срыве, в неэтичных высказываниях в зале суда, в других действиях. Бывают случаи, когда адвокат умышленно, из тактических соображений затягивает рассмотрение дела. В данной связи полезно обратиться к американской практике. В соответствии с ч. "b" § 3162 разд. 18 Свода Законов США при установлении небрежности либо злоупотреблений защитника (так же как и прокурора), в результате которых при производстве по делу были допущены грубые нарушения сроков, в том числе такие, которые привели к необоснованно продолжительному содержанию обвиняемого под стражей, рассматривающий дело судья наделен правом лишить защитника до 25% полагающегося ему гонорара, отстранить от участия в рассмотрении дел в судах до 90 дней, направить представление в дисциплинарную комиссию <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 239.

В свою очередь, и адвокат не всегда встречает понимание со стороны судьи. Зачастую ему препятствуют в ознакомлении с материалами дела до участия в судебном разбирательстве и для получения дела он вынужден обращаться к судье по нескольку раз. Имеются факты нарушения со стороны судьи процессуальных норм о равенстве прав участников судебного разбирательства по представлению и исследованию доказательств. Иногда без достаточных оснований судья снимает вопросы, поставленные адвокатом подсудимому, потерпевшему, свидетелю, эксперту, или без какой-либо мотивировки отклоняет те или иные ходатайства.

Вместе с тем важно отметить, что такое поведение судьи не дает оснований адвокату для ответного грубого, нетактичного поведения.

Что касается требования контроля за соблюдением закона в отношении доверителя, то оно предполагает совершение адвокатом активных действий в виде заявления ходатайств об устранении нарушений прав доверителя. В связи с этим в юридической литературе высказываются предложения по внесению в ст. 12 Кодекса изменений, направленных на активизацию деятельности адвокатов по проведению адвокатских расследований и предоставление дополнительных гарантий при осуществлении такой деятельности: "В ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката целесообразно включить предписание о том, что адвокат не должен устраняться от выявления, закрепления и исследования фактов, касающихся причин и условий преступления, если они могут быть использованы в интересах клиента (доверителя, подзащитного).

Включение в законодательство и выполнение перечисленных процессуальных, правовых и нравственных норм, как представляется, наилучшим образом вписываются в концепцию и модель адвокатского расследования, ибо позволяют защитнику непосредственно выявлять, собирать, фиксировать, анализировать обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, и, возможно, принимать меры к устранению их, направляя соответствующим государственным органам, организациям, должностным лицам требование (заключение, ходатайство) об устранении названных обстоятельств. Эта деятельность адвоката неразрывно связана с его правом собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК РФ), в том числе относящиеся к обстоятельствам, способствовавшим совершению преступления и подлежащим доказыванию по уголовному делу (ч. 2 ст. 73 УПК РФ)" <1>.

--------------------------------

<1> Мартынчик Е.Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе: теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования. М., 2009.

3. Неуважение к суду со стороны адвокатов может проявляться как в форме действия (например, самовольный уход из судебного заседания с высказыванием нелицеприятных слов в адрес судьи), так и бездействия (неявка адвоката в суд без сообщения суду о причинах неявки).

В.И. Чернышов в монографии, посвященной дисциплинарной ответственности адвокатов за неуважение к суду, предлагает следующую классификацию соответствующих нарушений:

- неявка в судебное заседание;

- опоздание в судебное заседание;

- уход из судебного заседания;

- иные действия, выражающие неуважение к суду и приводящие к срыву судебных заседаний (в частности, появление в судебном заседании в состоянии сильного алкогольного опьянения);

- иные действия, выражающие неуважение к суду, но не влекущие срыва судебных заседаний (например, употребление нецензурных слов и оскорбительных выражений в ходе судебного заседания);

- проявление неуважения к суду, содержащееся в составленных адвокатом документах <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Чернышов В.И. Дисциплинарная ответственность адвокатов за проявление неуважения к суду. М., 2009.

Квалификационная комиссия Адвокатской палаты Удмурдской Республики установила, что адвокат Д. вел себя крайне неуважительно по отношению к судьям Верховного суда Удмурдской Республики: на просьбу председательствующего судьи закрыть за собой дверь адвокат ответил: "Я что, тут у вас обязан, что ли, двери закрывать?". После того как был объявлен состав суда, адвокат Д. вызывающим тоном произнес: "А кто вы здесь вообще такие сидите? Я не знаю, судьи вы или нет". В ходе судебного заседания он постоянно нарушал порядок в зале суда: отпускал различные реплики в адрес судей, перебивал председательствующего и не реагировал на его замечания. После оглашения судебной коллегией определения об отклонении ходатайства об отводе судей адвокат Д. агрессивным тоном стал высказывать недовольство принятым решением, а после сделанного ему по этому поводу замечания демонстративно покинул зал судебного заседания.

Адвокат Л., проявляя несогласие с решением судьи одного из судов Свердловской области об оглашении показаний свидетелей, не явившихся в судебное заседание в связи с болезнью, демонстративно покинул зал судебного заседания, заявив, что считает для себя невозможным дальнейшее участие в процессе и осуществление защиты подсудимого. Мерами, принятыми судом и Адвокатской палатой, он был возвращен в процесс, однако в этот же день вновь покинул зал суда по тем же причинам, в связи с чем суд заменил его на другого защитника. В своем объяснении адвокат Л. подтвердил свой отказ от защиты М., указав, что он действовал в состоянии крайней необходимости, так как другими средствами не мог противостоять незаконным действиям государственного обвинителя и председательствующего судьи. Квалификационная комиссия не согласилась с этим доводом адвоката и указала, что он незаконно отказался от защиты подсудимого и нарушил требования Кодекса профессиональной этики адвоката <1>.

--------------------------------

<1> Чернышов В.И. Дисциплинарная ответственность адвокатов за проявление неуважения к суду. С. 56 - 59.

Вместе с тем бывают ситуации, когда уход адвоката из судебного заседания вызван уважительными причинами, в частности заболеванием. Принципиальная позиция по этому вопросу была высказана Квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы по дисциплинарному производству в отношении адвоката К.

"Болезнь (воспалительный процесс, высокая температура) является обстоятельством, исключающим возможность продолжения адвокатом участия в судебном заседании, при этом волеизъявление суда по вопросу о том, вправе ли адвокат по причине болезни покинуть зал суда или нет, правового значения не имеет, поскольку в силу ст. ст. 20 и 21 Конституции РФ каждый имеет право на жизнь, никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению; в силу ст. 18 и ч. 3 ст. 56 Конституции РФ указанные права и свободы являются непосредственно действующими, определяют смысл, содержание и применение законов и не подлежат ограничению даже в условиях чрезвычайного положения" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2008. Вып. 7 - 9. С. 52.

Можно привести также следующие содержащиеся в дисциплинарной практике случаи нарушения адвокатами ст. 12 Кодекса.

"Оценивая стиль ведения дела председательствующим, адвокат К. в судебном заседании 14 июля 2010 г. произносит фразу: "Есть основания полагать, что судья Б. находится в эмоциональной зависимости от судьи М. ...". Выступая в прениях сторон 27 июля 2010 г., адвокат К. включает в защитительную речь следующее суждение о незаконности действий председательствующего: "Продемонстрировав непроцессуальные личные доверительные отношения с сотрудниками МУРа, вызвавшие догадки о близких или семейных отношениях судьи Б. с сотрудниками МУРа, судья Б. также должна была написать заявление об отставке или взять самоотвод, чтобы не нарушать конституционные права подсудимых на независимый и объективный суд" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2011. Вып. 12.

* * *

"Проанализировав на предмет корректности формы высказывания адвоката А., изложенные в протоколе судебного заседания на л. 2 и 3, Квалификационная комиссия признает некорректными, нарушающими предписания подп. 5 п. 1 ст. 9, ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката следующие произнесенные адвокатом А. и адресованные председательствующей по делу судье фразы: "А мне все равно до Ваших замечаний... какая-то судья какого-то суда решила сделать мне замечание", "Да мне хоть сто замечаний, никто из вас закон не знает и нарушает его", "Да я вообще сомневаюсь, что у присутствующих в зале есть хотя бы один класс образования, в отличие от меня, так как я имею образование", "Это полный бред. Вы УПК-то читали?".

По мнению Комиссии, использование приведенных суждений в речи адвоката в суде было стилистически неоправданно, поскольку никакой самостоятельной смысловой ценности в контексте обсуждавшихся в судебном заседании вопросов они не имели, а существо доводов адвоката А. было понятно из его мнения по заявленному прокурором ходатайству о предоставлении права выступить с репликой: "Возражаю, в Уголовно-процессуальном кодексе не предусмотрены реплики при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей" (с. 1 протокола)" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2010. Вып. 9 - 11.

* * *

"После вынесения судебной коллегией по уголовным делам Самарского областного суда определения об отмене обвинительного приговора адвокат Х. отправил судье, который вынес обвинительный приговор в отношении Н., заместителю прокурора г. N Самарской области, утвердившему обвинительное заключение в отношении Н., почтовые отправления в виде посылок каждому - картонную коробку с приклеенным изнутри стеклянным пузырьком с бумажной наклейкой с надписью "Вазелин".

Квалификационная комиссия полагает, что столь странное вложение адвокатом Х. в почтовое отправление не может свидетельствовать об уважительном, как требует Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодекс профессиональной этики адвоката, отношении к коллегам по юридической профессии - участвующим в деле судье и прокурору, а наоборот, свидетельствует о демонстративном неуважении Х. к заместителю прокурора г. N Самарской области, утвердившему обвинительное заключение в отношении Н., а также к судье, который вынес в отношении Н. обвинительный приговор.

Совет Палаты адвокатов Самарской области согласился с заключением Квалификационной комиссии и принял решение о прекращении статуса адвоката Х." <1>.

--------------------------------

<1> Десятилетие. Практика реализации Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // Палата адвокатов Самарской области / Под общ. ред. Т.Д. Бутовченко. Самара, 2012. С. 285 - 291.

* * *

"В процессе осуществления защиты обвиняемого защитник вправе, inter alia, заявлять ходатайства, а также и использовать любые не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты (п. п. 8 и 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), однако адвокат П., вопреки предписаниям подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката, никаких ходатайств не заявил, за соблюдением закона в отношении доверителя не следил, при нарушении прав доверителя (права осмысленно, не находясь в болезненном состоянии, давать показания в свою защиту, права на рассмотрение заявления (жалобы) на действия должностных лиц органов внутренних дел, взаимосвязанные с предъявленным подзащитному обвинением) об их устранении не ходатайствовал.

Поэтому Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что 31 июля 2009 г., участвуя в допросе обвиняемой К. в качестве ее защитника, адвокат П. не исполнил свои профессиональные обязанности перед доверителем - нарушил обязанность разумно, добросовестно, квалифицированно и принципиально отстаивать (защищать) права, свободы и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, а также не следил за соблюдением закона в отношении доверителя и, нарушая права доверителя, не ходатайствовал об устранении нарушений, т.е. не исполнил требования подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и п. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2010. Вып. 5 - 6.

* * *

"Неявку адвоката Д. для производства следственных (процессуальных) действий 24, 26, 28 августа 2009 г. и 2, 3, 4 сентября 2009 г. и несвоевременное направление уведомления заявителю о расторжении соглашения об оказании юридической помощи обвиняемому Ш. Квалификационная комиссия расценивает как проявление неуважения к следователю, в производстве которого находилось уголовное дело, т.е. как нарушение ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2010. Вып. 3 - 4.

* * *

"На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и подп. 1 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, единогласно выносит заключение о нарушении адвокатом А. ч. 1 ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката, а именно обязанности проявлять уважение к участникам процесса (к следователю А.), выразившемся в неявке 10, 13, 14, 15 и 16 июля 2009 г. в 3-й отдел СЧ СУ при УВД по... г. Москвы для участия в процессуальных действиях - ознакомлении обвиняемого Д. и его защитника адвоката А. с материалами уголовного дела N 255567, что повлекло срыв производства данного процессуального действия и затягивание направления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу.

Совет согласился с заключением Квалификационной комиссии и вынес адвокату А. дисциплинарное взыскание в форме замечания" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 1 - 2.

Статья 13

Комментарий к статье 13

1. Положение о том, что адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если интересы одного из них противоречат интересам другого, соответствует ч. 6 ст. 49 УПК РФ и наряду с нормами п. 9 ст. 10 и п. 1 ст. 11 Кодекса (см. комментарии к указанным статьям) регулирует отношения, связанные с конфликтом интересов. Соблюдение адвокатом соответствующих правил является одним из условий добросовестного выполнения им своих обязанностей в целях достижения положительного результата выполнения поручения (п. 2 ст. 10 Кодекса).

Рассматриваемое противоречие интересов подзащитных адвоката может выражаться в признании обвинения одним и оспаривании его другим, изобличении одним обвиняемым другого, в противоречиях, вызванных характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т.п. Если это явные противоречия, то на практике обычно вопросов не возникает. Гораздо сложнее бывает ситуация, когда противоречия доверителей не очевидны для адвоката при принятии поручения лица, обратившегося за оказанием юридической помощи. Например, оба сообщника дают непротиворечивые и признательные показания в совершении одного эпизода преступления, но один из них имеет намерение сознаться и в другом эпизоде, о котором следствию еще не известно. Против этого категорически возражает его сообщник, либо он еще не знает о таком намерении своего соучастника, но если бы узнал, то, очевидно, был бы против <1>. УПК РФ о такой ситуации умалчивает, в то время как Кодекс предусматривает ее в подп. 2 п. 1 комментируемой статьи.

--------------------------------

<1> См.: Вайпан В.А. Конфликт интересов в адвокатской деятельности: комментарий к статье 11 Кодекса профессиональной этики адвоката // Право и экономика. 2007. N 6.

Указанные выше правила объективно необходимы, поскольку в случаях противоречия интересов лиц и их позиций адвокат не мог бы добросовестно защищать интересы каждого из обвиняемых. Как разъяснил Конституционный Суд РФ, правило, предусматривающее отвод защитника в случае оказания им юридической помощи лицам, чьи интересы противоречат друг другу, не только не ограничивает право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а напротив, является дополнительной гарантией его реализации, поскольку направлено на исключение каких-либо действий со стороны защитника, могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для его подзащитного исходу дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определения Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004 г. N 333-О, от 19 марта 2009 г. N 322-О-О, от 13 октября 2009 г. N 1111-О-О, от 9 ноября 2010 г. N 1573-О-О, от 23 апреля 2013 г. N 496-О.

Когда указанные в подп. 1 и 2 п. 1 ст. 13 Кодекса противоречия уже выявлены и известны на момент решения вопроса о принятии защиты, адвокат, обладая данной информацией, вправе и обязан отказаться от принятия поручения.

Одним из оснований отмены приговора Ленинск-Кузнецкого городского суда в отношении К., Т., Ч. и Ф. кассационная коллегия признала нарушение права подсудимого на защиту, выразившее в том, что один и тот же адвокат осуществлял защиту Т. и Ф., несмотря на то, что Ф., будучи неоднократно допрошенным в качестве свидетеля в ходе предварительного следствия, с явной очевидностью изобличал Т. в совершении разбойного нападения и суд этими его показаниями обосновал вывод о виновности Т. (архив Кемеровского областного суда, справка от 1 января 2005 г. N 01-19/94) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мораль и догма юриста: профессиональная юридическая этика: Сб. науч. ст. М., 2008. С. 405.

Если адвокат узнает об обстоятельствах, указанных в п. п. 1 и 2 ст. 13 Кодекса, уже после принятия поручения, ситуация усложняется. С одной стороны, очевидно, что продолжать осуществление защиты адвокат не должен. С другой стороны, в соответствии с положениями ч. 7 ст. 49 УПК РФ, подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и п. 2 ст. 13 Кодекса адвокат не вправе отказаться от принятой защиты. Лишь доверитель может освободить адвоката от защиты.

Представляется, что в этой связи необходимо принятие некой нормы (аналогичной п. 9 ст. 10 Кодекса), которая в подобной ситуации позволила бы адвокату сложить с себя полномочия защиты. Иначе, если сам доверитель не освободит адвоката от принятой защиты, адвокат вынужден будет продолжать его защищать, не имея для этого законных оснований.

Вместе с тем следует продумать содержание данной нормы таким образом, чтобы недобросовестные адвокаты, а также другие участники процесса (судья, следователь, дознаватель) не могли злоупотреблять ее положениями в ущерб интересам обвиняемого.

На сегодняшний день при решении этого вопроса целесообразно учитывать разъяснение Совета Адвокатской палаты г. Москвы "Об основаниях прекращения участия в уголовном деле адвоката-защитника по соглашению", текст которого приводился в комментарии к п. 9 ст. 10 Кодекса.

Норма подп. 3 п. 1 комментируемой статьи направлена на соблюдение интересов несовершеннолетних. Данное правило априори не допускает возникновения противоречия интересов, когда дело касается несовершеннолетних.

2. Адвокат, принявший поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от нее, кроме случаев, предусмотренных законом. Указанный адвокат должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.

Приведенное правило распространяется равно и на адвоката, приглашенного для защиты на основании соглашения, и на защитника, принявшего поручение в порядке назначения <1>.

--------------------------------

<1> Важно обратить внимание, что согласно разъяснению, содержащемуся в письме Министерства экономического развития и торговли РФ от 18 сентября 2007 г. N 14026-АП/Д04, является неприемлемым заключение государственных контрактов (договоров) на привлечение в порядке назначения адвокатов-защитников. Аналогичная позиция высказана в письме Президента ФПА РФ Е.В. Семеняко от 26 ноября 2009 г. N 640-11/09 "О незаконности требований заключения договоров на участие адвокатов в уголовном судопроизводстве по назначению" (Вестник ФПА РФ. 2010. N 1. С. 38, 39).

Положения п. 2 рассматриваемой статьи соответствуют общим правилам подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Любопытно отметить, что возможность отказа адвоката от принятой на себя защиты даже в виде исключения из общего правила существовала не всегда.

"В Древнем Риме адвокат не мог отказаться от ведения любого дела.

Так, адвокат Тусцилий Номинат взялся вести дело жителей города Виценция, требовавших запретить сенатору Беллицию Соллерту строить в своем поместье рынок, поскольку из-за этого пострадала бы торговля всего города Виценция. Вот как описывает дальнейшие события Плиний Младший в одном из своих писем: "Соллерт, преторий, обратился к сенату за разрешением ему устроить у себя в имении рынок. Послы вицентинцев выступили против; адвокатом их был Тусцилий Номинат; дело отложили. На другое заседание сената вицентинцы явились без адвоката и заявили, что они обмануты, - оговорились ли они, действительно ли так думали? На вопрос претора (т.е. судьи. - С.М.) Непота, кому поручили они свое дело, они ответили, что тому же, кому и раньше. Непот потребовал явки Номината".

Таким образом, адвокат, взявшись за дело, впоследствии оставил своих доверителей. Для римского суда эта была ситуация нечастая, но и не уникальная, и иногда подобное поведение адвоката имело весьма трагические последствия, но адвокаты к ответственности не привлекались. Однако при императоре Траяне уровень законности заметно повысился, поэтому и поступок адвоката Тусцилия Номината не остался без последствий.

Чтобы узнать, как закончилось это дело, вновь обратимся к письмам Плиния Младшего: "Номинат явился и защищал себя сам, хотя никто его и не обвинял. Послы вицентинцев на него вовсе не нажимали, а, скорее, даже помогли. Вот сущность его защиты: он как адвокат честен, ему не хватило мужества; он пришел с намерением вести дело, и его даже видели в курии, но затем, насмерть перепуганный словами друзей, он отступился: его уговаривали не сопротивляться так упорно, особенно в сенате, желанию сенатора, отстаивавшего уже не рынок, а как бы свое влияние, доброе имя, достоинство; в противном случае ему очень скоро придется плохо. Его приветствовали и одобрили, немногие, правда. К речи своей он добавлял мольбы и потоки слез; опытный оратор, он постарался всей своей речью создать такое впечатление, будто он не защищается, а просит милости: это располагает к говорящему, и это вернее.

Его оправдали по предложению консула будущего года Афрания Декстра. Вот сущность его речи: было бы, конечно, лучше, если бы Номинат довел дело вицентинцев до конца с той же смелостью, с какой начал, но так как поступок его совершен не с целью обмана и он не допустил ничего, требующего наказания, то его следует оправдать, оговорив, что он вернет вицентинцам полученное от них. Все согласились, кроме Флавия Апра. Он предложил запретить Номинату в течение пяти лет заниматься адвокатурой".

Приведенный пример показывает, что поступок адвоката Тусцилия Номината, отказавшегося вести далее дело своих доверителей - жителей города Виценции, вызвал серьезное разбирательство, и хотя адвокат был оправдан прежде всего благодаря отсутствию претензий со стороны самих доверителей, это разбирательство стало для него серьезным испытанием" <1>.

--------------------------------

<1> Макаров С.Ю. Вечность проблем адвокатской этики на примере деятельности адвокатов Древнего Рима.

Иначе по сравнению с Кодексом возможность отказа от защиты по уголовному делу урегулирована во Франции: "В случае возникновения разногласий с клиентом или несогласия с его позицией адвокат должен сообщить клиенту об этом и, если необходимо, отказаться от ведения дела. В противном случае он обязан уважать позицию клиента" <1>.

--------------------------------

<1> Лалардри А. Этические требования: гарантии качества II Новая адвокатская газета. 2010. N 6. С. 12.

Норма п. 2 ст. 13 Кодекса, безусловно, направлена на защиту интересов обвиняемого, поскольку погружение в уголовное дело требует, как правило, значительного времени, а восприятие всей информации по делу только путем изучения материалов дела (для вновь вступившего в дело адвоката) почти всегда представляет большую сложность. Однако необходимо учитывать, что предварительное следствие (дознание) и рассмотрение дела судом являются разными стадиями уголовного процесса. По сложившейся практике, соглашение об оказании юридической помощи (защиты), как правило, заключается отдельно на каждую из этих стадий (аналогично обстоит ситуация и с поручением на защиту в порядке назначения).

При этом нередко с момента возбуждения уголовного дела до направления дела в суд может пройти значительное время, в том числе и несколько лет. Отсюда могут возникнуть различные обстоятельства, препятствующие продолжению осуществления защиты после предварительного следствия на стадии судебного разбирательства. К числу таких причин можно отнести, например, большую загруженность по другим делам, не сложившиеся взаимоотношения с подзащитным и проч. Продолжение защиты в этих ситуациях может негативно отразиться на ее качестве. Если осуществление защиты по соглашению происходит на возмездной основе, то отказ подзащитного от оплаты услуг адвоката необходимо расценивать как препятствие для продолжения защиты. В этой связи также необходимо иметь в виду разъяснение Совета Адвокатской палаты г. Москвы "Об основаниях прекращения участия в уголовном деле адвоката-защитника по соглашению" (см. комментарий к п. 9 ст. 10 Кодекса).

Таким образом, не всегда разумно и обоснованно требовать от адвоката продолжения осуществления защиты в суде первой инстанции после окончания стадии предварительного следствия. В то же время при отсутствии веских причин адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, действительно не должен отказываться от такой защиты.

В связи с тем что защита по одному и тому же делу может требоваться в течение длительного срока (в том числе, как указывалось выше, исчисляемого годами), неизбежно возникает вопрос о порядке и размере оплаты труда адвоката в течение данного времени. "Соответственно, данная ситуация требует урегулирования при определении оплаты за юридическую помощь, поскольку отсутствие оплаты за действия, которые обязательно должны быть совершены, приведет к тому, что адвокат будет продолжать осуществлять помощь бесплатно, что в принципе недопустимо, так как любой труд должен быть оплачен" <1>.

--------------------------------

<1> Климушкин В.А. О подходах к проблеме определения вознаграждения адвоката за оказанную юридическую помощь // Адвокат. 2009. N 2.

Право подозреваемого на участие в уголовном деле выбранного им защитника нередко нарушается органами дознания, предварительного следствия и судом.

В этом отношении показателен случай, описанный адвокатом Московской городской коллегии адвокатов В.В. Осиным.

"Судья Басманного районного суда г. Москвы вынес постановление о продлении срока содержания под стражей Щ., не считаясь с тем, что его права на участие в деле выбранного им самим защитника были нарушены (архив Басманного районного суда г. Москвы за 2009 г., уголовное дело N 1-259). Из представленных суду материалов уголовного дела следовало: на предварительном следствии защиту Щ. осуществлял адвокат по назначению Ц., от услуг которого Щ. отказался, написав заявление, а затем его защиту стал осуществлять адвокат К. по соглашению.

На основании ч. 7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Эти требования конкретизируются в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в п. 4 ч. 1 ст. 7 которого говорится об обязанности адвоката соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. Часть 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает: "Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на защиту по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты и должен выполнять обязанности защитника до стадии подготовки и подачи кассационной жалобы на приговор суда по делу его подзащитного. Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции". Таким образом, федеральное законодательство не допускает произвольной и необоснованной замены адвоката.

В материалах рассматриваемого уголовного дела отсутствовали:

- сведения о том, что адвокат К. был уведомлен о необходимости его участия в судебном заседании при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей его подзащитному Щ.;

- данные, которые свидетельствовали бы об уважительных причинах неявки в суд первой инстанции адвоката К.;

- письменная просьба Щ. к суду обеспечить участие иного защитника;

- письменное заявление Щ. об отказе от услуг адвоката К.

В соответствии со ст. 248 УПК РФ замена защитника производится в соответствии с требованиями ст. 50 УПК РФ. Поэтому я обратился в суд с письменным ходатайством о производстве процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, которые обеспечат правомерность замены адвоката и мое участие в судебном заседании. Свое ходатайство я мотивировал тем, что без разрешения вопроса о правомерности моего участия в деле рассмотрение ходатайства о продлении срока содержания под стражей с моим участием является незаконным, поскольку служит основанием для отмены судебного решения на основании п. 2 ч. 1 ст. 379 и п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ.

Я обращал внимание суда на то, что именно так поступил президиум Московского городского суда, отменив в подобной ситуации приговор Тверского районного суда г. Москвы своим Постановлением от 20 апреля 2006 г. (архив Тверского районного суда г. Москвы за 2006 г., уголовное дело N 44у-2б4/06).

Мое участие в деле требовало выяснения причин неявки адвоката К. и обсуждения вопроса о его замене. Только этим было бы обеспечено конституционное право обвиняемого Щ. на защиту.

Помощник Басманного межрайонного прокурора г. Москвы высказал возражения по моему ходатайству, но никак их не мотивировал. Обвиняемый Щ. заявил, что с заменой своего адвоката не согласен и желает, чтобы его защиту в суде осуществлял не я, а его адвокат К., с которым у него имеется соглашение.

Судья был глух ко всем ходатайствам и доводам защиты. Он произвольно отклонил мое ходатайство, не принял мер, обеспечивающих участие адвоката К. по защите Щ. в суде первой инстанции, как того требуют ст. ст. 49 - 52 УПК РФ, и продлил Щ. срок содержания под стражей. Незаконное и необоснованное решение суда я обжаловал в кассационной инстанции. При этом я просил судебную коллегию по уголовным делам не только отменить как незаконное, необоснованное и немотивированное постановление судьи о продлении срока содержания под стражей Щ., но и признать незаконным и необоснованным отказ судьи по моему ходатайству выполнить процессуальные действия, предусмотренные УПК РФ, которые обеспечили бы правомерность замены адвоката и мое участие в судебном заседании.

13 мая 2009 г. судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда вынесла кассационное определение, которым постановление судьи Басманного районного суда г. Москвы о продлении обвиняемому Щ. срока содержания под стражей было отменено, а материал направлен в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе. Данное решение коллегия обосновывала тем, что согласно ч. 8 ст. 109, ч. 4 ст. 108 УПК РФ ходатайство о продлении срока содержания под стражей подлежит рассмотрению судьей в присутствии участвующего в уголовном деле защитника.

Из представленного же материала видно: защиту обвиняемого Щ. в ходе предварительного следствия по соглашению осуществляет адвокат К. Однако каких-либо данных, свидетельствующих, что он, адвокат К., был извещен о направлении следователем ходатайства по поводу продления срока содержания обвиняемого Щ. под стражей в суд и о рассмотрении этого ходатайства судьей в судебном заседании в назначенное время, в материале не имеется. В связи с этим судебная коллегия пришла к выводу, что ходатайство следователя о продлении Щ. срока содержания под стражей рассмотрено судьей с нарушением права обвиняемого на защиту" <1>.

--------------------------------

<1> Осин В.В. Порядок приглашения, назначения и замены адвоката, установленный в УПК РФ, не обеспечивает получение квалифицированной юридической помощи подозреваемому и обвиняемому // Адвокат. 2010. N 6.

Завершая комментарий к п. 2 ст. 13 Кодекса, хотелось бы обратить внимание на заключение квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы от 24 сентября 2004 г. по дисциплинарному производству в отношении адвоката С.

"Квалификационная комиссия считает, что содержащееся в ч. 1 п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката указание на то, что "адвокат... должен выполнять обязанности защитника до... подачи кассационной <1> жалобы на приговор суда по делу его подзащитного", следует понимать как обязанность адвоката убедиться в том, что составленная им жалоба принята к производству суда, постановившего обжалуемый приговор и уполномоченного на проведение так называемой предкассационной подготовки дела, в результате которой оно будет направлено в кассационную инстанцию для рассмотрения (ст. ст. 356 - 359 УПК РФ). Наличие у адвоката данной обязанности вытекает из природы кассационного обжалования по УПК РФ, которое, будучи деволютивным, основано на принципе диспозитивности и не подчиняется ревизионному началу (за исключением процессуальной ситуации, описанной в ч. 2 ст. 360 УПК РФ, которая к делу по обвинению Л. никакого отношения не имеет).

--------------------------------

<1> В заключении речь идет о кассационной, а не апелляционной (как в действующей редакции п. 2 ст. 13 Кодекса) жалобе, поскольку на момент его вынесения п. 2 ст. 13 Кодекса (вслед за соответствующими положениями УПК РФ) содержал указание на кассационный порядок обжалования.

Иное понимание требований ч. 1 п. 2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката не только противоречило бы принципу обеспечения обвиняемому права на защиту, в том числе такому его проявлению, как право осужденного на пересмотр его приговора вышестоящим судом (гарантированному ст. ст. 48 и 50, ч. 3, Конституции РФ; ст. 2 ч. 2 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.), но и извращало бы суть этого права, поскольку кассационная жалоба подается адвокатом не для того, чтобы отчитаться перед доверителем и адвокатским сообществом о проделанной работе, а чтобы перенести рассмотрение дела в вышестоящую судебную инстанцию для объективной проверки законности и обоснованности приговора, постановленного коллегией из трех профессиональных судей" <1>.

--------------------------------

<1> Заключение квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы от 24 сентября 2004 г. по дисциплинарному производству в отношении адвоката С. // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. III ежегодной науч.-практ. конф. М., 2006. С. 120 - 121.

3. Еще в 1910 г. известный русский дореволюционный процессуалист В.К. Случевский писал: "В отношении преданных суду лиц, в случае, если при нескольких подсудимых интересы их оказываются противоположными, защита должна быть умеренной в нападении и стараться не ухудшать положения других подсудимых, так как ее обязанность заключается не в оказании содействия прокурору, а в содействии суду в обнаружении истины, через выяснение всего, что может быть сказано в пользу подсудимого" <1>. Тем самым ученый обозначил основные принципы так называемой коллизионной защиты, т.е. защиты интересов подзащитного в ситуации, когда интересы подозреваемых или обвиняемых по делу противоположны.

--------------------------------

<1> Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1910. С. 240.

Искусство защиты в коллизионных процессах состоит в том, чтобы, не обвиняя других подсудимых, не содействуя отягощению их участи, найти убедительные доводы в пользу подзащитного.

Представляется, что к коллизионной защите применимы следующие слова А.Ф. Кони, сказанные об отношениях виновного с потерпевшим: "Гармония нарушается и может обращаться в справедливую тревогу при виде, в некоторых отдельных и, к счастью, редких случаях, того, как защита преступника обращается в оправдание преступления, причем потерпевшего и виновного, искусно извращая нравственную перспективу дела, заставляют поменяться ролями..." <1>.

--------------------------------

<1> Кони А.Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. С. 33.

Ухудшение адвокатом положения других подсудимых должно быть обусловлено веской необходимостью.

Вступая в дело, во всех случаях первое, что необходимо сделать адвокату, - решить, как устранить имеющуюся по материалам дела коллизию между подсудимыми. Лучший способ для этого - совместное обсуждение позиций по делу с другими адвокатами с целью найти единую защитительную линию. Следует не обострять имеющиеся противоречия и не создавать новые, а пытаться искать и находить обстоятельства, ведущие к сближению интересов и стремлений подсудимых. Нужно помнить, что при всех противоречиях всегда есть и общая линия защиты всех подсудимых, и этой линии должны придерживаться все адвокаты, участвующие в деле.

При коллизионной защите каждый адвокат должен "стремиться ограничить обвинительные действия защиты тем минимумом, который действительно необходим. Обязательное для защитника чувство такта должно предостеречь его от того, чтобы вынужденно приводимые доводы против другого подсудимого не становились похожими на обвинительную речь. Нетерпимо такое положение, когда защитники превращаются в пристрастных и односторонних обвинителей, пытаются любой ценой переложить вину своего подзащитного на других подсудимых или необоснованно уменьшить ее за счет отягощения ответственности других" <1>.

--------------------------------

<1> Абушахмин Б.Ф. Коллизионная защита. М., 1990. С. 65.

Отягощать положение других подсудимых адвокат может только тогда, когда это является неизбежным и незаменимым способом защиты своего подзащитного от неправильно возведенного на него обвинения. В противном случае отягощение положения подсудимых даже при наличии коллизий не есть нравственно оправданный способ законной защиты и является не чем иным, как нарушением этических основ адвокатской деятельности. Адвокат - не обвинитель, его функция состоит совершенно в ином <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Озорнина Д.М. Этические проблемы участия адвоката в судебном разбирательстве в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2010. N 6.

В суде присяжных рассматривалось уголовное дело по обвинению двух лиц в совершении нескольких убийств. Адвокат, у которого была более трудная позиция и у которого подзащитный обвинялся в более тяжком преступлении, неоднократно просил своего коллегу дать ему возможность выступить последним. Но тот наотрез отказался. После выступления первого адвоката с убедительной и блестящей речью вышел второй и построил свою речь практически на обвинении подзащитного первого адвоката.

В реплике, которую взял прокурор, прозвучала фраза, что отвечать на выступление второго адвоката он не будет, так как он, очевидно, согласен с мнением обвинения, а вот на выступление первого адвоката он обязан ответить.

Характерен шутливый диалог в перерыве после процесса между прокурором и председательствующим, который слышали адвокаты: "Здорово вам помог второй адвокат. Он не получает зарплату в прокуратуре?" - "Не знаю, надо будет проверить в бухгалтерии".

Результат прискорбный для обоих адвокатов. Присяжные не поверили никому из них <1>.

--------------------------------

<1> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой.

4. В п. 4 комментируемой статьи обозначены юридические факты, с которыми связана обязанность адвоката обжаловать приговор суда.

Прежде всего, это воля подзащитного, выраженная в его просьбе. Представляется, что, удовлетворяя такую просьбу, адвокат должен разъяснить подзащитному все последствия подачи жалобы, в том числе возможность в случае отмены приговора суда и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции назначения по вновь вынесенному приговору более строгого наказания. В этой связи было бы разумным в том случае, когда у адвоката имеются серьезные аргументы против обжалования приговора, а подзащитный настаивает на обжаловании, фиксировать волю подзащитного в письменном виде.

Следующий юридический факт - различие позиций, с одной стороны, суда и с другой - адвоката-защитника и (или) подзащитного. Имеются в виду случаи, когда суд не разделил позицию одного или обоих указанных лиц и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный.

Третий юридический факт - это наличие оснований к отмене или изменению приговора по благоприятным для подзащитного мотивам.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке являются:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;

2) существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора;

5) выявление обстоятельств, которые в соответствии с ч. 1 ст. 237 УПК РФ являются основаниями для возвращения судьей уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом;

6) наступление новых общественно опасных последствий совершенного осужденным деяния, которые являются основанием для предъявления ему обвинения в совершении более тяжкого преступления.

Когда имеются благоприятные для подзащитного основания к отмене или изменению приговора, адвокат обязан обжаловать приговор независимо от того, просил или нет об этом подзащитный. При этом предполагается, что подзащитный квалифицированным юристом не является и не может в полной мере осознавать необходимость обжалования приговора.

Комментируя норму п. 4 ст. 13 Кодекса, необходимо более подробно рассмотреть соотношение закрепленной в ней обязанности адвоката с действительной волей подзащитного в отношении обжалования приговора.

Прежде всего содержание комментируемого положения позволяет сделать вывод о том, что в случае постановления в отношении подсудимого неблагоприятного для него приговора презюмируется его несогласие с таким приговором <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Казаков А.А. Осуществление защиты подсудимых в рамках заочного судебного разбирательства уголовных дел // Российская юстиция. 2009. N 3.

Вместе с тем важно принимать в расчет ситуацию, при которой осужденный не желает обжаловать приговор, о чем прямо, ясно и недвусмысленно дает понять своему адвокату. В целях избежания конфликта Кодекс предписывает выражать отказ от обжалования в письменной форме, скрепляя его подписью подзащитного. В таком случае рассматриваемая презумпция по своей юридической силе уступает правилу подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса, согласно которому адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле (за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного).

При этом важно, чтобы во всех случаях адвокат подробно разъяснил своему подзащитному возможные последствия подачи жалобы, отказа от ее подачи, а равно отказа от ранее поданной жалобы на приговор.

При применении п. 4 ст. 13 Кодекса необходимо учитывать, что не вступивший в законную силу приговор суда первой инстанции может быть обжалован в апелляционном порядке (гл. 45.1 УПК РФ), а вступивший в законную силу - в кассационном (гл. 47.1 УПК РФ) и надзорном (гл. 48.1 УПК РФ) порядке.

По сложившейся практике, принятие адвокатом поручения на защиту в суде первой инстанции включает подачу апелляционной (в более ранней редакции УПК РФ - кассационной) жалобы. Это обусловлено тем, что сроки такого обжалования ограничены и отказ адвоката от подготовки и подачи жалобы существенно ущемляет интересы его подзащитного.

В этой связи представляется, что рассматриваемая норма должна носить строго императивный характер и отступления от нее возможны лишь в исключительных случаях.

Что касается надзорной инстанции, то вменение адвокату в обязанность обжаловать приговор в надзорном порядке не оправдано. Представляется, что данный вопрос должен решаться индивидуально в каждом конкретном случае самим адвокатом и его доверителем.

Статья 14

Комментарий к статье 14

1. Пункт 1 ст. 14 Кодекса развивает правило ст. 12, согласно которому участвуя в судопроизводстве, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле.

Нарушение правила, установленного п. 1 ст. 14 Кодекса, может быть связано с внезапной болезнью адвоката или его близких родственников, невозвращением из отпуска или командировки и невозможностью сообщить об этом в суд или в следственные органы, и т.п. Но чаще всего на практике причина неявки или опоздания кроется в занятости адвоката.

В разъяснениях Совета Адвокатской палаты г. Москвы в связи с этим отмечается, что в соответствии с п. 4 ст. 9 Кодекса выполнение профессиональных обязанностей по принятым поручениям должно иметь для адвоката приоритетное значение по отношению к иной деятельности, поэтому сама по себе занятость не является уважительной причиной неявки в судебное заседание. "О такого рода занятости следует сообщать суду заранее при согласовании даты назначения дела к слушанию. Недопустимы в случаях принятия поручения или участия в судебном процессе уход в академический или творческий отпуск. Если разбирательство дела откладывается в связи с непредвиденными или чрезвычайными обстоятельствами в жизни адвоката, о которых он сообщает суду срочным звонком либо через своих коллег, родственников или иных лиц, ему следует затем представить суду официальный или личный документ, подтверждающий уважительность его неявки, даже если суд не обращается к нему с подобной просьбой. Такое поведение адвоката свидетельствует об уважении к судебной власти, оно также ограждает судью при длительном рассмотрении дела от возможных упреков в волоките, а самого адвоката - от сообщений в адвокатскую палату о срывах судебного разбирательства, поскольку судья может запамятовать не зафиксированную в протоколе судебного заседания причину неявки адвоката" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. Вып. 4 - 5. С. 5.

Как отмечает В.И. Чернышов, относительно оценки такой причины неявки адвоката в суд, как занятость в другом судебном заседании, Адвокатская палата г. Москвы поступает весьма гибко, исходя из конкретных обстоятельств дисциплинарных дел и в то же время - из сформулированного ею же постулата: "Квалификационная комиссия признает за каждым адвокатом право вести одновременно несколько дел в судах и следственных органах при условии соблюдения предписаний подп. 5 п. 1 ст. 9, п. 3 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, запрещающих адвокату принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить, а равно принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения" <1>.

--------------------------------

<1> Чернышов В.И. Указ. соч. С. 39.

Аналогичную позицию занимает и Адвокатская палата Ульяновской области, квалификационная комиссия которой 20 апреля 2009 г. при рассмотрении дисциплинарного производства, возбужденного в отношении сразу семи адвокатов по письму судьи Ульяновского областного суда о проявлении адвокатами неуважения к суду, которое выразилось в том числе в неявках и опозданиях адвокатов в областной суд из-за занятости в судебных процессах в районных судах, указала следующее: "Адвокат, решивший принимать участие сразу в нескольких судебных процессах, рассчитывая при этом на возможную договоренность с судьями об урегулировании вопроса беспроблемного перехода адвоката из одного судебного заседания в другое, совершенно осознанно принимает на себя риск возможной дисциплинарной ответственности за опоздания или срывы одних судебных заседаний по причине занятости в других судебных заседаниях, поскольку это было изначально определено как нарушение адвокатом требований п. 3 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, прямо запрещающего адвокату принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 21.

Вместе с тем следует признать, что, принимая поручение по тому или иному делу, адвокат далеко не всегда может представить себе хотя бы примерные даты судебных заседаний, в которых понадобится его участие при исполнении принятого на себя поручения. В связи с этим от адвоката требуется, конечно же, не умение предугадывать даты судебных заседаний, когда для этого нет никаких объективных данных, кроме общих процессуальных правил назначения времени заседаний и календарных сведений на соответствующий год. Он должен вовремя аккумулировать поступающую к нему информацию о конкретных датах судебных заседаний, сопоставлять такую информацию со своим рабочим календарем и оперативно оповещать суд о невозможности прибыть в заседание в назначенное время.

Данная обязанность требует от адвоката не только умения постоянно "держать руку на пульсе", но и определяет требования к аккуратному составлению им своего рабочего календаря, который всегда должен быть у адвоката под рукой и в котором должны быть четко и безошибочно отражены даты и время всех судебных заседаний или следственных действий, в которых ему предстоит принять участие.

Примером надлежащего исполнения адвокатом своей обязанности по оперативному уведомлению суда о невозможности прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании по причине необходимости участия в судебном заседании по другому делу в ином суде может служить следующий случай из дисциплинарной практики квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.

"Квалификационная комиссия считает, что 6 октября 2009 г. адвокат М. принял все зависящие от него меры к тому, чтобы избежать 7 октября 2009 г. совпадения в разных судах рассмотрения уголовных дел с его участием.

При отказе мирового судьи объявить перерыв (отложить рассмотрение уголовного дела) хотя бы на один рабочий день и объявлении им перерыва (отложении рассмотрения уголовного дела) только на время, предназначенное для отдыха (ночное время), адвокат М. был обязан 7 октября 2009 г. первоначально явиться в судебный участок N 389 Б. района г. Москвы для окончания участия в рассмотрении уголовного дела мировым судьей, а в Б. районный суд г. Москвы направить соответствующее уведомление, что он 6 октября 2007 г. в 17 часов и сделал, т.е. действовал в полном соответствии с предписаниями п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы (по состоянию на 23 декабря 2009 г.) // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 10 - 12.

Важно обратить внимание на то, что для надлежащего исполнения рассматриваемой обязанности адвокату недостаточно просто иметь в своем распоряжении документы, надлежащим образом подтверждающие уважительность причины невозможности участия в судебном заседании или следственном действии. Необходимо также уведомить об этом суд или следователя, а также других адвокатов.

В Адвокатскую палату Курской области поступило письменное сообщение судьи, в котором указывалось, что адвокат М., осуществляя защиту подсудимого О., будучи своевременно извещенным о дне судебного заседания, не явился в судебное заседание, не сообщив судье о причинах своей неявки, что повлекло срыв судебного заседания.

Адвокат М. на заседании квалификационной комиссии пояснил, что был извещен о времени судебного заседания. В день судебного заседания заболел, что подтверждено листком нетрудоспособности. Почему он после получения листа нетрудоспособности по телефону не сообщил судье и адвокатам, участвующим в этом же судебном заседании, о невозможности явки в судебное заседание, он пояснить не мог <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ревина И.В., Анпилогова С.С. Дисциплинарный проступок адвоката в виде проявления неуважения к суду: причины и следствие // Мировой судья. 2011. N 10. С. 2 - 4.

Дисциплинарной практикой признается презумпция как добросовестности самого адвоката, так и конструктивного сотрудничества участников процесса:

"При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований...

Квалификационная комиссия не может согласиться с утверждением заявителя о том, что "в соответствии с нормами УПК РФ председательствующий по делу не обязан обсуждать дату судебного заседания со сторонами, тогда как согласно ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката последний при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании должен заблаговременно уведомить об этом суд", поскольку согласно общим началам осуществления правосудия в Российской Федерации, а также общепринятым нормам морали (межличностного общения) законодателем презюмируется конструктивное сотрудничество профессиональных участников уголовного судопроизводства при исполнении каждым из них возложенной на него законом процессуальной функции" <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2008. Вып. 10 - 11.

В контексте добросовестности важно, что комментируемая норма предписывает адвокату уведомлять всех интересантов о невозможности прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, если адвокат объективно может исполнить данную обязанность. Соответственно, то обстоятельство, что адвокат не уведомил указанных лиц автоматически не является основанием для утверждения о том, что адвокат совершил дисциплинарный проступок.

Как отмечает в связи с этим Н.М. Кипнис, "далеко не во всех судах адвокат имеет возможность переговорить не только с судьей, но и с кем-либо из сотрудников до начала судебного заседания (по телефонным номерам некоторых судов вообще невозможно дозвониться), не во всех судах есть экспедиции, принимающие какие-либо ходатайства и заявления, а канцелярии принимают отнюдь не все документы; наконец, как точно определить то время, когда адвокат должен был, узнав о наличии обстоятельства, влекущего отложение рассмотрения дела, заявить об этом - за час до начала судебного заседания, за более длительный или за менее длительный срок. Кроме того, отложение судебного заседания - это исключительная прерогатива суда, который может с адвокатом и не согласиться" <1>.

--------------------------------

<1> Кипнис Н.М. Актуальная книга о профессиональной ответственности адвокатов // Адвокат. 2011. N 10. С. 53 - 63.

В целом практика по дисциплинарным делам, связанным с нарушением п. 1 ст. 14 Кодекса, весьма неоднозначна, но она свидетельствует о том, что квалификационные комиссии пытаются оценить причины неявки адвоката в следственные и судебные органы с учетом как объективных, так и субъективных обстоятельств.

В производстве следователя С-ва находилось уголовное дело по обвинению С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.

Защиту С. по соглашению первоначально осуществлял адвокат Ш., а затем родственники обвиняемого дополнительно заключили соглашение с адвокатами З. и А.

11 декабря 2006 г. следователь С-ов передал защитникам С., в том числе и адвокату А., телефонограмму, уведомив их о том, что 17 декабря 2006 г. в 9 часов в прокуратуре города Т. будут проводиться следственные действия с участием С., а именно предъявление обвинения в окончательной редакции (ранее обвинение предъявлялось 31 октября 2006 г.), а также уведомление об окончании следственных действий и ознакомление с материалами уголовного дела.

17 декабря 2006 г. адвокат А. в прокуратуру города Т. для участия в следственных действиях с С. не явился.

Следователь С-ов указал по этому поводу в рапорте, что адвокат А. отказался явиться 17 декабря 2006 г., причем его отказ от явки для выполнения своих обязанностей носил демонстративный характер и был сопряжен с предъявлением стороне обвинения ультимативного требования о переквалификации действий С. на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ.

Адвокат А., не отрицая, что он был уведомлен следователем С-вым о том, что на 17 декабря 2006 г. назначено проведение следственных действий с С., указывает, что отказ явиться был обусловлен только тем обстоятельством, что проведение следственных действий было назначено на воскресный день.

Первоначально адвокат А. заявил о причине своего отказа в возражениях на кассационное представление прокурора об отмене постановления П. городского суда Московской области от 27 февраля 2007 г. о возвращении уголовного дела прокурору, а затем в письменных объяснениях, представленных им в Квалификационную комиссию, и в устных объяснениях, данных адвокатом в заседании комиссии.

При рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности), который должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на основания своих требований.

Квалификационная комиссия считает, что содержащееся в рапорте следователя С-ва указание на то, что адвокат А. якобы предъявил стороне обвинения ультимативное требование о переквалификации действий С. на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ и вопрос о своей явке для участия в следственных действиях с С. поставил в зависимость именно от выполнения данного требования, иными доказательствами не подтверждено.

При оценке содержащегося в рапорте следователя утверждения Квалификационная комиссия учитывает, что следователь как должностное лицо, в производстве которого находилось уголовное дело, потенциально мог быть заинтересован в том, чтобы задержки в движении дела, препятствующие окончанию предварительного расследования и направлению дела в суд с обвинительным заключением в разумный срок, объяснять не недостатками в организации своей работы, а ненадлежащим поведением других участников уголовного судопроизводства.

Одного утверждения лица, потенциально заинтересованного в скорейшем окончании досудебного производства по уголовному делу, не подтвержденного иными доказательствами, недостаточно для вывода о том, что 17 декабря 2006 г. адвокат А. не явился в прокуратуру города Т. для участия в следственных действиях с С. именно потому, что следователь не желал выполнять ультимативное требование адвоката о переквалификации действий С., а не по иным причинам.

Кроме того, как усматривается из представленных Квалификационной комиссии доказательств, впоследствии (после 17 декабря 2006 г.) адвокат А. явился для участия в процессуальных действиях с С. (ознакомлении с материалами уголовного дела), причем никакой переквалификации действий С. произведено не было и уголовное дело поступило в суд с обвинением С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 327, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ.

При таких обстоятельствах квалификационная комиссия берет за основу данное адвокатом А. объяснение причины его неявки 17 декабря 2006 г. в прокуратуру города Т. для участия в следственных действиях с С., признавая таковой то, что проведение следственных действий было назначено следователем С-вым на выходной день - воскресенье.

В связи с содержащимися в объяснениях адвоката А. рассуждениями о том, что согласно ст. 111 ТК РФ всем работникам предоставляются выходные дни, т.е. еженедельный непрерывный отдых (при пятидневной рабочей неделе - два выходных дня в неделю, при шестидневной рабочей неделе - один выходной день, общим выходным днем является воскресенье), квалификационная комиссия отмечает, что на адвокатов действие ТК РФ не распространяется.

Квалификационная комиссия считает очевидным, что особенности судопроизводства как вида профессиональной деятельности юриста не во всех случаях позволяют совершать процессуальные действия исключительно в дни и часы, которые являются рабочими для основной части государственных учреждений: с понедельника по пятницу примерно с 09.00 до 18.00. Преступление может быть совершено в любое время суток, равным образом задержание, допрос подозреваемого и иные неотложные следственные действия совершаются по мере необходимости, а не в строго установленные дни и часы. День и время производства следственного действия могут быть обусловлены необходимостью учесть возможность явки свидетеля без существенного ущерба для его основной работы. Время проведения проверки показаний на месте или следственного эксперимента может быть связано с теми обстоятельствами, которые подлежат установлению (проверке) в ходе данного следственного действия. Было бы бессмысленно в солнечный полдень проверять показания свидетеля о возможности наблюдать событие преступления в полночь в тусклом свете уличного фонаря и т.п. "Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства" (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

В Российской Федерации "труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию" (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ).

Квалификационная комиссия напоминает адвокату А., что адвокаты являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск (см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П; Определения Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О, от 7 февраля 2003 г. N 65-О). Для государственных служащих, к числу которых относятся дознаватели, следователи, прокуроры и судьи и на которых распространяются положения ТК РФ, законодателем с учетом особенностей их труда установлена система различных льгот и компенсаций. Адвокаты же сами планируют свою занятость, а компенсации за необходимость работы по конкретному делу в сложных условиях (в ночное время, в выходные и праздничные дни и проч.) могут быть оговорены в соглашении об оказании юридической помощи, заключаемом с доверителем.

Таким образом, впервые обращаясь в своей дисциплинарной практике к рассмотрению вопроса об отказе адвоката принять участие в производстве следственных действий с обвиняемым в выходной день (в воскресенье), квалификационная комиссия отмечает, что отказ, обусловленный только названным обстоятельством, недопустим.

Вместе с тем Конституция РФ гарантирует каждому право на отдых, причем лишь "работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск" (ч. 5 ст. 37 Конституции РФ).

При таких обстоятельствах квалификационная комиссия считает, что поскольку адвокат, как любой иной гражданин, имеет право на отдых, то его явка по вызову должностного лица или государственного органа, в производстве которого находится уголовное дело, для участия в уголовном судопроизводстве (в следственных и иных процессуальных действиях с обвиняемым) в выходной день (в воскресенье) является обязательной только в том случае, если названные должностное лицо или государственный орган представят адвокату убедительные объяснения причин проведения процессуальных действий в неотложном порядке. В противном случае адвокаты могли бы стать жертвами произвола со стороны должностных лиц или государственных органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, и утратить свою независимость и самостоятельность как советники по правовым вопросам (п. 1 ст. 2, ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Адвокат А. пояснил, что проведение следственных действий с обвиняемым С. именно 17 декабря 2006 г. - в воскресный, нерабочий день не вызывалось срочной необходимостью, поскольку "срок следствия и ареста заканчивался лишь 23 января 2007 г.".

Квалификационная комиссия считает, что никаких доказательств, опровергающих данное заявление адвоката А., заявителем не представлено.

Заявитель считает, что адвокат А. отказался явиться для участия в следственных действиях без уважительных причин и что эти действия (точнее, бездействие. - Примеч. комиссии) являются злоупотреблением правом на защиту.

С данной заявителем оценкой квалификационная комиссия согласиться не может, поскольку при отсутствии доказательств необходимости проведения следственных действий с обвиняемым именно в воскресенье, т.е. в неотложном порядке в выходной день, неявку адвоката А. 17 декабря 2006 г. в прокуратуру города Т. Московской области следует признать правомерной.

Заявителем не оспаривается то обстоятельство, что адвокат А. уведомил следователя С-ва о своем отказе явиться в воскресенье 17 декабря 2006 г. в прокуратуру города Т. Московской области для участия в следственных действиях с обвиняемым С., поэтому в действиях (бездействии) адвоката А. квалификационная комиссия не усматривает проявления неуважения к следователю, а равно нарушения предписаний п. 1 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката.

Исследовав доказательства, представленные участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что адвокатом А. при обстоятельствах, описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., не допущено нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

На основании изложенного квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и подп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в сообщении (частном определении) судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда от 19 апреля 2007 г., нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката.

Совет согласился с мнением квалификационной комиссии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2007. N 12.

Нередко причиной неявки адвокатов на следственные действия является неполучение ими соответствующего уведомления от лиц, проводящих следствие или дознание.

В тех случаях, когда возникает спор о том, был ли защитник уведомлен следователем о дне, месте и времени производства процессуального (следственного) действия, в том числе когда против адвоката выдвигаются обвинения в нарушении норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, следователь обязан представить убедительные доказательства факта уведомления.

"При оценке доказанности факта уведомления следователем В. адвоката Д. о дне, месте и времени производства процессуальных действий с участием ее подзащитного обвиняемого Ш. в указанный выше период квалификационная комиссия исходила из следующего.

УПК РФ подразумевает, что профессиональные участники уголовного судопроизводства в своей деятельности будут строго руководствоваться законом и нормами профессиональной этики, в силу чего между следователем и защитником должны складываться конструктивные взаимоотношения. Исходя из этого постулата, законодатель в УПК РФ специально не регламентирует вопрос о том, каким образом (в какой форме) защитник должен быть уведомлен следователем о дне, месте и времени производства процессуального (следственного) действия. Однако в тех случаях, когда возникает правовой спор о том, был ли защитник уведомлен следователем о дне, месте и времени производства процессуального (следственного) действия, в том числе когда против адвоката выдвигаются обвинения в нарушении норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката, следователь обязан представить убедительные доказательства факта уведомления.

Между тем на большей части представленных заявителем уведомлений отсутствуют подписи адвоката Д. или уполномоченного ею на их получение лица, являющиеся бесспорным доказательством факта ознакомления адвоката с содержанием уведомлений. На части уведомлений имеются записи, сделанные следователем В., о том, что уведомление направлено факсом. Доказательств направления уведомлений посредством факсовой связи заявителем не представлено.

Квалификационная комиссия считает, что записи, сделанные следователем на бланках уведомлений, о направлении их факсом, не могут для целей дисциплинарного производства являться достаточным доказательством того, что такое уведомление действительно имело место.

Квалификационная комиссия отмечает, что ввиду достаточно низкого уровня верифицируемости телефонограмм последние также не могут быть признаны надлежащим способом уведомления в рассматриваемом дисциплинарном производстве в отношении адвоката Д." <1>.

--------------------------------

<1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2010. Вып. 3 - 4. С. 38.

2. Правило п. 2 ст. 14 Кодекса, с одной стороны, направлено на обеспечение интересов процессуального противника доверителя адвоката, а с другой - является частью регулирования взаимоотношений между адвокатами как членами профессионального сообщества (более подробно об этих правилах см. ст. 15 Кодекса и комментарий к ней). Комментируемая норма в целом соответствует мировой практике, сложившейся в области регулирования соответствующих отношений.

Так, согласно правилу 4.2 Примерных правил профессионального поведения Американской ассоциации юристов адвокат не вправе общаться по вопросу, связанному с делом, с лицом, интересы которого, как ему известно, представляет другой адвокат, без разрешения этого адвоката.

Интересный вопрос возник в отношении этой нормы, когда Генеральный атторней США в 1989 г. заявил, что государственные атторнеи <1> в определенных ситуациях могут свободно обращаться к лицам, которые представлены адвокатами. В соответствии с одним из положений соответствующего подзаконного акта федерального уровня общение разрешалось, если осуществлялось "в процессе проведения расследования, в том числе в случае проведения секретного расследования при наличии оперативной легенды". Другое правило разрешало входить в контакт со служащим корпорации, за исключением случаев, когда служащий занимал "контролирующую должность" в организационной структуре корпорации.

--------------------------------

<1> Атторней - юрист, который возглавляет правовое ведомство исполнительной власти штата, округа, муниципалитета в США и представляет соответствующую территорию при разбирательствах в судах и иных органах.

Далее в федеральных подзаконных актах отмечалось, что все вопросы о контактах с участием государственных атторнеев относятся к исключительной юрисдикции Генерального атторнея США и все противоречащие этому нормы штатов отменяются. После разразившегося за этим скандала и признания Апелляционным судом США этой нормы недействительной после рассмотрения, по крайней мере, двух дел по этому вопросу Конгресс издал закон, возвращающий государственных юристов вновь под контроль законодательства штатов и местных норм, применимых ко всем остальным юристам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бернам У. Правовая система США. С. 291.

3. Пункт 3 комментируемой статьи предписывает адвокату принимать меры к обеспечению законных прав и интересов доверителя при использовании права на отпуск (отдых).

Спектр указанных мер представляется весьма широким, а целесообразность применения той или иной из них обусловлена сутью конкретного поручения и обстоятельствами дела, в котором адвокат представляет интересы доверителя.

Так, если речь идет о судебном споре, то адвокатом должны быть приняты все меры для того, чтобы за время его отдыха не были пропущены процессуальные сроки совершения тех или иных действий (например, подачи жалобы или ознакомления с материалами дела). Если адвокат оказывает клиенту помощь в ходе переговорного процесса, ему следует воздержаться от отпуска, пока переговоры (которые бывают многодневными и могут проходить в несколько этапов) не будут завершены или пока в их ходе не возникнет достаточный по продолжительности перерыв.

Адвокату, уходящему в отпуск, рекомендуется оставаться на связи со своим доверителем, поскольку в это время может возникнуть ситуация, требующая анализа и совета со стороны адвоката.

В случае если адвокат осуществляет свою деятельность в составе бюро, соответствующие функции по ведению дела могут быть переданы на время его отсутствия другому адвокату - члену бюро. Однако доверитель в любом случае должен быть уведомлен об этом, обеспечен постоянной связью со своим временным представителем (а в идеале и познакомлен с ним).

Адвокат, который осуществляет свою деятельность в кабинете или в составе коллегии, может на время своего отсутствия передать ведение того или иного дела стажеру (помощнику). Здесь, однако, необходимо соблюсти несколько обязательных правил. Во-первых, указанные лица не могут осуществлять защиту по уголовному делу. Следовательно, если на время предполагаемого пребывания адвоката на отдыхе намечено судебное заседание по уголовному делу или следственное действие, адвокату предписывается лично защищать на них своего доверителя.

Во-вторых, во всех случаях необходимо получить согласие доверителя на временную передачу его дела стажеру или помощнику. Данное требование вытекает из п. 4 ст. 16 Кодекса, в соответствии с которым адвокат вправе привлекать других лиц для оказания юридической помощи доверителю только с согласия последнего. Такого рода согласие клиента рекомендуется зафиксировать в письменном виде.

В-третьих, стажер (помощник) должен быть надлежащим образом проинструктирован адвокатом. Уходящий в отпуск адвокат должен подробно разъяснить стажеру (помощнику) специфику соответствующего поручения, возможные неожиданности, которые могут произойти во время его отсутствия, а также объяснить особенности взаимодействия с данным доверителем.

Если стажеру (помощнику) придется принять участие в судебном заседании, то он должен быть обеспечен всеми необходимыми для этого материалами дела, а также четкими и подробными указаниями по вопросам, которые будут рассматриваться в суде. Если стажеру (помощнику) предстоит совершить какое-либо процессуальное действие (например, подать в суд тот или иной процессуальный документ), то адвокат должен убедиться, что все условия, необходимые для успешного совершения этого действия, уже выполнены или будут выполнены помощником (например, полностью сформирован пакет приложений к документу, который необходимо подать в суд).

В-четвертых, при необходимости несения определенных денежных расходов во время отсутствия адвоката (уплата государственной пошлины, почтовые расходы и т.д.), он должен обеспечить стажера (помощника) достаточными для этого денежными средствами.

Стажера (помощника) следует предупредить о том, что в случае непредвиденной необходимости принятия решения по какому-либо ключевому вопросу он должен немедленно выйти на связь с находящимся на отдыхе адвокатом и подробно изложить суть дела.

В связи с этим адвокату рекомендуется быть доступным для связи не только с доверителем, но и со стажером (помощником). Кроме того, приветствуется направление им кратких отчетов адвокату о проделанной за неделю или несколько дней работе. Для выполнения данного требования адвокату необходимо не только обеспечить себя телефонной (мобильной) связью (особенно если он уезжает на отдых за рубеж), но и иметь доступ к электронной почте (хотя бы несколько раз в сутки).

По вопросу использования адвокатами отпуска во время судебного заседания Адвокатская палата г. Санкт-Петербурга указала следующее: "Адвокаты являются самозанятыми гражданами, осуществляющими свободно избранную ими деятельность на основе частной инициативы и на свой страх и риск... Действие ТК РФ на них не распространяется, они сами планируют свою занятость, с учетом своих возможностей и требований Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката, и никакими графиками и очередями на использование отпуска не связаны... Уход в отпуск без согласования с судом является нарушением этических норм профессии адвоката и ненадлежащим исполнением своих обязанностей участника судопроизводства. Наличие уважительных причин, побуждающих адвоката воспользоваться отпуском в строго определенное время, должно быть документально подтверждено... Ссылка адвоката на продолжительный отпуск самого судьи является некорректной" <1>.

--------------------------------

<1> Вестник Адвокатской палаты Санкт-Петербурга. 2009. N 4. С. 96.

Статья 15

Комментарий к статье 15

1. В комментируемой статье речь идет о корпоративности, т.е. об общности профессиональных интересов, определяющей особый характер взаимоотношений между адвокатами.

Корпоративность в силу п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре является одним из принципов, на основе которых действует адвокатура. В организационном отношении рассматриваемый принцип реализуется в двух аспектах: во-первых, каждый адвокат обязан быть членом адвокатской палаты какого-либо субъекта РФ (п. 1 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); во-вторых, для осуществления своей деятельности адвокат должен избрать одну из форм адвокатских образований, предусмотренных ст. 20 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

При этом очень важно, чтобы в адвокатском образовании был благоприятный для всех адвокатов нравственно-психологический климат. "Адвокат не должен отказывать в консультации коллеге, если он обратился за помощью. Лучше всего это сделать в виде разбора дела, чем в виде поучения.

Особо внимательно следует относиться к просьбам молодых адвокатов. Они, как никто другой, подвержены риску совершить ошибку. Представленные в таких случаях знания и опыт более старших товарищей помогут им избежать ошибок, что создаст традиции и преемственность в поведении, так как, когда начинающий адвокат перестанет таковым являться, его нравственным долгом также будет внимательное отношение к своим молодым коллегам. Это способствует сплочению корпорации" <1>.

--------------------------------

<1> Смоленский М.Б. Указ. соч. С. 77.

Однако дело не только в организационных аспектах, но и в принадлежности всех адвокатов в России к одной корпорации - профессиональному сообществу адвокатов, каковым является адвокатура.

Основные принципы взаимоотношений адвокатов как членов профессиональной корпорации выражены в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества:

Познавательные статьи:



Техника прыжка в длину с разбега

Тактические действия в защите

История Олимпийских игр

История развития права интеллектуальной собственности