Заглавная страница Избранные статьи Случайная статья Познавательные статьи Новые добавления Обратная связь FAQ Написать работу КАТЕГОРИИ:  Археология Биология Генетика География Информатика История Логика Маркетинг Математика Менеджмент Механика Педагогика Религия Социология Технологии Физика Философия Финансы Химия ЭкологияТОП 10 на сайте Приготовление дезинфицирующих растворов различной концентрацииТехника нижней прямой подачи мяча. Франко-прусская война (причины и последствия) Организация работы процедурного кабинета Смысловое и механическое запоминание, их место и роль в усвоении знаний Коммуникативные барьеры и пути их преодоления Обработка изделий медицинского назначения многократного применения Образцы текста публицистического стиля Четыре типа изменения баланса Задачи с ответами для Всероссийской олимпиады по праву 
Мы поможем в написании ваших работ! ЗНАЕТЕ ЛИ ВЫ?
Влияние общества на человека
Приготовление дезинфицирующих растворов различной концентрации Практические работы по географии для 6 класса Организация работы процедурного кабинета Изменения в неживой природе осенью Уборка процедурного кабинета Сольфеджио. Все правила по сольфеджио Балочные системы. Определение реакций опор и моментов защемления |
Состязательный характер прений.Поиск на нашем сайте
ФЕДЕРАЛЬНАЯ ПАЛАТА АДВОКАТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ (МГЮА) ИМ. О.Е. КУТАФИНА
НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКИЙ КОММЕНТАРИЙ К КОДЕКСУ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА
3-е издание, переработанное и дополненное
Ю.С. ПИЛИПЕНКО
Сведения об авторе
Пилипенко Юрий Сергеевич, президент Федеральной палаты адвокатов РФ, председатель совета Московской коллегии адвокатов "Юридическая фирма "ЮСТ", доктор юридических наук, профессор.
Предисловие
Вниманию читателей предлагается третье издание Научно-практического комментария к Кодексу профессиональной этики адвоката. Его текст значительно дополнен и переработан с учетом изменений, внесенных в законодательство за два года, минувших с момента выпуска в свет предыдущего издания, а также в связи с утверждением Федеральной палатой адвокатов Российской Федерации ряда новых актов по вопросам адвокатской деятельности. Кроме того, в книге подробно проанализированы новеллы, включенные в Кодекс VII Всероссийским съездом адвокатов 22 апреля 2015 г. Основной из таких новелл является создание Комиссии Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации по этике и стандартам. Этот орган призван повысить гарантии реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, поскольку одна из основных его функций - разработка как стандартов ее оказания, так и других стандартов адвокатской профессии (потребность в которых в течение длительного времени ощущается большинством членов адвокатского сообщества). Это дает основание без преувеличения назвать данное событие значимой вехой в истории отечественной адвокатуры. Целью деятельности Комиссии является также повышение единообразного применения Кодекса профессиональной этики адвоката и способствование систематизации дисциплинарной практики адвокатских палат. На достижение этой цели направлена функция по даче разъяснений относительно вопросов применения Кодекса. Сам же Кодекс - и в динамике своего развития, и в неизменности закрепленных в нем принципов профессионального поведения адвоката - является действенным свидетельством приверженности адвокатского сообщества принципам чести и достоинства, а также единства корпоративного духа и независимости российской адвокатуры. Годы существования и применения данного документа, задуманного как кодекс чести отечественной адвокатуры, показали, что он и в самом деле сумел стать таким кодексом чести - настольной книгой для каждого российского адвоката.
31 января 2003 года
КОДЕКС ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЭТИКИ АДВОКАТА
(с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 08.04.2005; III Всероссийским съездом адвокатов 05.04.2007; VI Всероссийским съездом адвокатов 22.04.2013; VII Всероссийским съездом адвокатов 22.04.2015)
Комментарий к преамбуле
1. В последние годы в России стремительно распространяются разнообразные своды правил поведения лиц, составляющих те или иные социальные группы: футбольных фанатов, водителей частного транспорта, просто горожан. Эту тенденцию можно было бы назвать положительной, если бы некоторые (а быть может, и большинство) из таких сводов не содержали бессмысленные, парадоксальные или даже дискриминационные положения. Например, в соответствии с программой по развитию и укреплению корпоративного духа чиновников, разработанной в Ульяновске, работников мэрии понудят участвовать в местной версии "Минуты славы", а также отправят в турпоходы и на соревнования по рыбной ловле. По свидетельству одной из газет, в кодексе москвича могут появиться правила, в соответствии с которыми жителям столицы надлежит не резать баранов во дворе, не жарить шашлыки на балконе, не ходить по городу в национальной одежде, а разговаривать только по-русски <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Прописная истина. Региональные начальники стали массово изобретать кодексы поведения горожан // Новые Известия. 2010. 5 июля.
На сайте Общероссийского народного фронта 2 мая 2013 г. опубликован для обсуждения Кодекс этики гражданских активистов <1>. Кодекс сформулирован как ряд обязательств, которые берет на себя гражданский активист при осуществлении публичной деятельности. -------------------------------- <1> См.: URL: http://www.vedomosti.ru/opinion/news/11818061/kodeks_agenta.
Первым национальным съездом врачей Российской Федерации 5 октября 2012 г. был принят Кодекс профессиональной этики врача Российской Федерации. Приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 1 сентября 2014 г. N 596 утвержден Кодекс профессиональной этики и служебного поведения работников федеральных государственных учреждений медико-социальной экспертизы. Федеральным фондом обязательного медицинского страхования 17 декабря 2013 г. утвержден Кодекс профессиональной этики и поведения работников Федерального фонда обязательного медицинского страхования. Банк России разработал для своих служащих Кодекс профессиональной этики и служебного поведения служащих Банка России (одобрен решением Совета директоров Банка России от 21 июня 2013 г., протокол N 13). Впрочем, кодексы поведения - это изобретение отнюдь не сегодняшнего дня. История различных стран знает тому множество подтверждений. В частности, более 300 лет назад был разработан дошедший до наших дней Кодекс самурая, представляющий собой свод этических правил, которые регламентировали поведение профессионального воина как в бою, так и в мирной жизни <1>. -------------------------------- <1> См.: Клири Т. Кодекс самурая. Ростов н/Д, 2001.
А.А. Малиновский отмечает несколько причин принятия этических кодексов. Во-первых, действующее законодательство, регламентирующее права и обязанности конкретных специалистов, не может охватить своим регулированием все нюансы их поведения в рамках профессиональной деятельности. Представители конкретных специальностей, разумеется, лучше всех разбираются в своих проблемах, поэтому и разрабатывают корпоративные правила. Во-вторых, поскольку правовое регулирование (как основная форма государственного вмешательства в жизнь отдельного гражданина и общества в целом) должно иметь пределы, постольку и законодатель должен стремиться минимизировать свое вторжение в нравственно-этическую сферу общества, которая традиционно регламентируется религиозными и нравственными нормами, обычаями и традициями. В этой связи принятие этического кодекса следует рассматривать как результат упорядочения общественных отношений внутри институтов гражданского общества силами самого общества. Наличие и соблюдение кодексов профессиональной этики - это показатель нравственной зрелости общества или его части, которые могут самостоятельно, без помощи государства регулировать поведение своих членов и добиваться исполнения ими соответствующих этических требований. В-третьих, представители некоторых профессий в силу своего правового статуса имеют чрезвычайно широкий простор субъективного усмотрения. Свобода их действий (которые могут быть не только социально полезными, но и социально вредными) зачастую ограничена лишь относительно определенными правовыми предписаниями и собственной совестью. Как указывается в Кодексе врачебной этики (одобренном III Всероссийским Пироговским съездом врачей 7 июня 1997 г.), "врач должен помнить, что главный судья на его врачебном пути - это его собственная совесть". Однако совесть, как известно, понятие неконкретное и слишком субъективное. В этой связи задача этических кодексов как раз и заключается в том, чтобы привести порой противоположные представления членов профессионального сообщества "о добре и зле" к общему социально полезному знаменателю. Этого можно достичь, только формализовав до определенной степени нравственные идеалы, на которых базируется та или иная профессиональная деятельность, возведя их в обязательные к соблюдению корпоративные принципы и нормы. Учитывая, что далеко не каждый адвокат, врач, судья или журналист добровольно придерживается в своей работе категорического императива, сформулированного И. Кантом, профессиональное сообщество вынуждено заставлять своих членов соблюдать формально-определенную корпоративную мораль <1>. -------------------------------- <1> См.: Малиновский А.А. Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение // Журнал российского права. 2008. N 4. С. 39, 40.
На первый взгляд представляется, что принятие профессиональных этических кодексов - дело добровольное. Еще в преддверии издания Кодекса профессиональной этики адвоката (далее - Кодекс) в первоначальной редакции раздавались голоса тех, кто считал разработку этического кодекса адвокатской корпорации не только ненужным, но и "порочным и вредным для адвокатуры и общества начинанием" <1>. -------------------------------- <1> Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. М., 2002. С. 277.
Такие заявления, однако, представляются оторванными от реалий современного общества, в том числе адвокатской практики, а также от международных стандартов. Ведь к работникам некоторых профессий предъявляются повышенные моральные требования, что объясняется их особым статусом в обществе и ответственным характером выполняемых ими функций. В соответствии с Общим кодексом правил для адвокатов стран Европейского сообщества, принятым Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге в октябре 1988 г., "на адвоката возлагается целый комплекс обязательств как юридического, так и морального характера" (п. 1.1) <1>. Необходимость принятия Кодекса профессиональной этики адвоката в Российской Федерации признана на государственном уровне и установлена п. 2 ст. 4 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре) (приложение 3). -------------------------------- <1> Адвокатская деятельность и адвокатура: Сборник нормативных актов и документов / Под общ. ред. Е.В. Семеняко, Ю.С. Пилипенко. 2-е изд. М., 2010. С. 29.
Особенность адвокатской деятельности состоит в ее предназначении - защите прав и интересов физических и юридических лиц. Это предназначение и адвокатуры в целом, и каждого адвоката в отдельности. Оно является ключевым для всех остальных их обязанностей. Можно также сказать, что определяющая цель существования и адвокатуры как корпорации, и каждого адвоката заключается в служении правосудию и людям. А это невозможно без наличия нравственного начала. Представляется неоспоримым тот факт, что нравственность в профессии юриста играет не меньшую роль, чем объем правовых знаний и умение применять их на практике. Здесь, пожалуй, и кроется основная причина необходимости создания для адвокатов этических правил поведения. Вторая причина была названа А.Н. Марковым еще в начале прошлого века: правила строгой морали составляют внутреннюю силу сословия и его могучее орудие против раздающихся иногда нападок на адвокатуру <1>. Число нападок с тех времен нисколько не уменьшилось. -------------------------------- <1> См.: Марков А.Н. Правила адвокатской профессии. Опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. М., 1913.
Указанные причины не имеют сугубо национального характера. Они присущи и другим правовым системам. Недаром в Основных положениях о роли адвокатов, принятых в августе 1990 г. в Нью-Йорке VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений, отмечается: "Адекватное обеспечение прав человека и основных свобод, на которые все люди имеют право, предоставляется им в экономической, социальной, культурной, гражданской и политической жизни и требует, чтобы все люди имели эффективную возможность пользоваться юридической помощью, осуществляемой независимой юридической профессией. Профессиональные ассоциации адвокатов играют жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм, защищают своих членов от преследований и необоснованных ограничений и посягательств, обеспечивают юридическую помощь для всех, кто нуждается в ней, и кооперируются с правительством и другими институтами для достижения целей правосудия и общественного интереса...". Следует отметить, что в мире издавна известны кодексы, представляющие собой свод этических правил профессионального поведения адвокатов. В США еще в 1908 г. появились Правила профессиональной этики (Canons of Professional Ethics), содержавшие 70 параграфов, которые давали достаточно полный перечень установлений по вопросам взаимоотношений с судом и коллегами, добросовестного отношения к обязанностям, честности и откровенности, умеренности в вопросах назначения гонорара. Указанные Правила носили рекомендательный характер, но с течением времени суды стали настаивать на их соблюдении в качестве правовых норм. В 1970 г. на смену Правилам профессиональной этики пришел Примерный кодекс профессиональной ответственности (Model Code of Professional Responsibility), принятый Американской ассоциацией юристов. Данный Кодекс, в свою очередь, был в 1983 г. заменен Примерными правилами профессионального поведения (Model Rules of Professional Conduct). Несмотря на то что формально указанным актам присущ примерный характер, во многих штатах США их положения были приняты в качестве норм права <1>. -------------------------------- <1> См.: Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М., 2006. С. 285.
Международным отделом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (далее - ФПА РФ) были проанализированы вопросы о том, каков диапазон распространения правил профессиональной этики адвоката в зарубежных странах и как там понимается характер адвокатской деятельности. "Абсолютно во всех подвергнутых анализу юрисдикциях адвокат рассматривается как официальное лицо, орган правосудия, наделенный особым общественным доверием и являющий собой образец законопослушности. Адвокатская деятельность по своей сути не может ограничиваться процессуальной работой и консультированием в "рабочее время". Адвокат остается верным закону и адвокатскому долгу на протяжении всей своей профессиональной жизни" <1>. -------------------------------- <1> Магута П. Пределы дисциплинарной ответственности // Новая адвокатская газета. 2013. N 6. С. 4 - 7.
Согласно проведенному исследованию рассмотренные юрисдикции можно разделить на две группы: 1) страны, в которых правила профессиональной этики распространяются на действия адвоката в профессиональной и публичной сферах; 2) страны, в которых правила профессиональной этики распространяются на действия адвоката в профессиональной, публичной и частной сферах. К первой группе относятся, например, Венгрия, Гонконг, Ирландия, Хорватия, Швеция. Вторую группу составляют, в частности: - США (согласно п. 4 преамбулы Типовых правил профессиональной этики Американской ассоциации юристов поведение адвоката должно отвечать требованиям закона как при оказании им юридических услуг клиентам и осуществлении своей профессиональной деятельности, так и в личной жизни); - Канада (в силу п. 1 гл. 1 Кодекса профессиональной этики адвокатов Канадской ассоциации 1974 г. руководящий орган адвокатуры вправе обратить внимание на сугубо частную или внеслужебную деятельность адвоката, если ставится под вопрос честь юридической профессии, профессиональная честность или компетентность адвоката); - Германия (как следует из положений Федерального закона об адвокатуре от 1 августа 1959 г., адвокат в рамках своей профессии и вне их должен быть достойным уважения и доверия, которых требует положение адвоката); - Латвия (в соответствии со ст. 1.2 Кодекса профессиональной этики адвокатов Латвийской Республики от 21 мая 1993 г. адвокат обязан во всех ситуациях профессиональной и частной жизни избегать поведения, которое может бросить тень на его профессию или вызвать сомнения в его репутации, порядочности и честности); - Литва (п. 4 Общих положений Кодекса профессиональной этики адвокатов Литвы предусматривает дисциплинарную ответственность адвокатов за действия, подрывающие общественное доверие и репутацию профессии юриста <1>); -------------------------------- <1> В том числе неуважительное поведение в общественных местах или по отношению к окружающим людям и употребление наркотиков.
- Филиппины (согласно правилу 7.03 Кодекса профессиональной ответственности адвокат не должен совершать действий, отрицательно сказывающихся на его профессиональных способностях, а также вести себя скандальным образом в общественной или в частной жизни, чтобы не дискредитировать представителей юридической профессии). Ко второй группе юрисдикций можно отнести также Австрию, Данию, Францию и ряд других государств. Очевидно, что в большинстве правовых систем, где деятельность адвоката дифференцирована на профессиональную, публичную и частную сферы, профессиональные правила и дисциплинарная ответственность практически всегда распространяются и на профессиональную, и на публичную сферы, а в некоторых случаях - и на частную. 2. Как следует из текста преамбулы, Кодекс профессиональной этики адвоката был принят во исполнение требований Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. В указанном законодательном акте содержится норма об обязательности принятия данного Кодекса: "Принятый в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности" (п. 2 ст. 4). Целями принятия Кодекса являются, во-первых, поддержание профессиональной чести и, во-вторых, развитие традиций российской (присяжной) адвокатуры. Указание на поддержание профессиональной чести в качестве цели принятия Кодекса позволяет сделать вывод о том, что Кодекс профессиональной этики адвоката является также и кодексом чести адвоката. Очевидно, что само понятие "этика", используемое в Кодексе, во многом тождественно понятию "честь". В связи с этим необходимо остановиться на дуализме правовой природы Кодекса, обнаруживающемся при более глубоком его анализе. Очевидно, что этот квазинормативный правовой акт является одновременно и кодексом этики, и сводом правил профессионального поведения. Так, раздел первый Кодекса (содержащий, собственно, адресованные адвокату правила поведения) озаглавлен "Принципы и нормы профессионального поведения". Иначе его можно было бы назвать "Правила адвокатской профессии", о чем говорится в п. 2 ст. 4 Кодекса. Вместе с тем, как верно отмечено в преамбуле Кодекса, не только деятельность, но и само существование адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики. Там же подчеркивается, что Кодекс принимался с осознанием нравственной ответственности адвокатуры перед обществом. Данные положения преамбулы находят свое продолжение и развитие в нормах статей Кодекса. Так, в ст. 1 указывается, что правила поведения, установленные Кодексом, основаны на нравственных критериях и традициях адвокатуры. Пункт 3 ст. 4 Кодекса обязывает адвокатов соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе. Более того, Кодекс в п. 1 ст. 10 устанавливает абсолютный приоритет закона и нравственности над волей доверителя. При этом адвокат должен при всех обстоятельствах сохранять присущие его профессии честь и достоинство (п. 1 ст. 4 Кодекса). Осуществление адвокатом иной (помимо выполнения профессиональных обязанностей по принятым поручениям) деятельности не должно порочить честь и достоинство указанного лица (п. 4 ст. 9 Кодекса). Таким образом, этические принципы и нравственные критерии наполняют правила адвокатской профессии, являют собой неотъемлемое содержание указанных правил. Практически редко какой поступок адвоката как профессионала может быть рассмотрен в отрыве от представлений об этике и морали. Следовательно, формально Кодекс представляет собой свод правил профессионального поведения представителей адвокатского сообщества, но содержательно он является и совокупностью этических правил, основанных на нравственных началах. Это находит свое отражение и в его наименовании, которое синтезирует две ипостаси этого документа. Формулировка второй цели принятия Кодекса (развитие традиций присяжной адвокатуры) недвусмысленно указывает на то, что данный акт призван развивать традиции именно присяжной, т.е. дореволюционной российской адвокатуры. Это означает, что традиции советской адвокатуры если не игнорируются, то, по крайней мере, не были признаны той обеспечиваемой преемственностью поколений профессиональной ценностью, развитие которой может являться целью на момент принятия Кодекса. Отсутствие в преамбуле Кодекса указания на советскую адвокатуру иногда подвергается критике <1>. -------------------------------- <1> См.: Кручинин Ю.С. Пробелы в регулировании отдельных вопросов дисциплинарного разбирательства в отношении адвоката // Адвокатская практика. 2010. N 5.
Представляется, что традиции советской адвокатуры не упомянуты в преамбуле Кодекса по той причине, что развитие института адвокатуры в соответствующий период времени носило далеко не однозначный характер. Одно только "декоративное" участие советских адвокатов во многих политических процессах 20 - 30-х гг. XX в., прикрывающих, хотя и невольно, вынужденно квазисудебную расправу над невиновными людьми, способно бросить тень на весь советский период развития адвокатуры. Вместе с тем отсутствие в преамбуле Кодекса упоминания об адвокатуре советского периода не следует расценивать в качестве попытки "предать забвению" советскую адвокатуру или закрепить преимущественно негативную ее оценку. Нельзя забывать о том, что возрождение российской адвокатуры на современном этапе, принятие нового Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, приобретение адвокатурой независимости являются следствием в том числе и советского (пусть порой и специфического) опыта функционирования адвокатуры. Более того, следует помнить, что в советский период отечественная адвокатура явила плеяду выдающихся адвокатов, чья слава вне времени и многие из которых все еще с нами. Даже в 40 - 50-е гг., когда повсеместными были грубое административное вмешательство в деятельность адвокатуры, снижение уровня доходов адвокатов, принуждение их к бесплатной работе, "наиболее гибкие и грамотные адвокаты приспосабливались и к таким условиям. В каждой области были свои лучшие адвокаты. Например, в Москве выделялись защитники (по Приказу Минюста РСФСР от 22 июня 1953 г.) А.А. Пронин, Г.Д. Бобкова-Басова, Л.В. Соколова, К.Н. Апраксин, Т.Б. Лемперт и др. Продолжали работать старые адвокаты: Брауде, Миловидов, Кац и проч." <1>. -------------------------------- <1> Кодинчев А.Я. Советская адвокатура до и после Великой Отечественной войны (с 1936 по 1938 и с 1945 по 1955 годы) // История российской адвокатуры. Т. 1. М., 2009. С. 93.
А что же традиции российской (присяжной) адвокатуры? Появившийся в стране в результате Судебной реформы 1864 г. новый институт очень скоро показал, что он способен не только выполнять функции судебной защиты, но и активно противодействовать произволу со стороны чиновников и органов власти. Состязаясь с обвинением, присяжные поверенные проявили себя и как широко образованные личности, и как высококвалифицированные юристы, и как публичные деятели, сознающие свою миссию утверждать в стране верховенство закона. При этом адвокатская корпорация развивалась, утверждалась, совершенствовалась, вырабатывала принципы и нормы профессиональной этики, рождала высокие образцы адвокатского мастерства и служения своему призванию. За недолгое время своего существования (всего полвека) адвокатское сословие породило таких титанов, как В.Д. Спасович, А. Ф Урусов, Ф.Н. Плевако, С.А. Андриевский, П.А. Александров, К.К. Арсеньев, Н.П. Карабчевский... Позволительно здесь привести высказывания некоторых из них. "Я человек старого времени, я принадлежу началом своей деятельности к первым годам судебной реформы. Я проникнут традициями того времени, а в то время всякая непорядочность в прениях удалялась, а чистоплотность и порядочность прений считались одним из лучших украшений суда" (П.А. Александров). "Если адвокат, по зрелому обсуждению дела, считает возможным взять на себя защиту подсудимого, не рискуя говорить против убеждения, и если он притом чувствует себя достаточно сильным, чтобы исполнить возлагаемую на него задачу, он должен принять ее, не останавливаясь ни перед какими посторонними соображениями. Чем более общественное мнение возбуждено против обвиняемого, тем менее адвокат имеет право отказываться от защиты, если только он может принять и вести ее по убеждению" (К.К. Арсеньев). "Для адвокатуры жить значит неустанно биться - без страха поражений и без самообольщения победами - за права и свободу, без которой нет и не может быть истинного права" (О.О. Грузенберг). "Нет такого процесса, за который кто-нибудь так или иначе не упрекнул бы адвоката. Выиграл он дело - его бранит противная сторона... Проиграл - неудовольствие идет от собственного клиента. В таком поистине тяжелом положении не может находиться представитель какой-либо иной профессии, кроме адвокатуры. Единственным утешением для адвоката здесь может быть только собственное сознание того, что он честно и добросовестно исполнил свой профессиональный долг, сделал все от него зависящее в интересах клиента" (Д.И. Невядомский). "Новое сословие адвокатов... живет теми началами правды и чести, которые... положены в основу Уставов 20 ноября 1864 г. Оно шло и будет идти вперед... по стезе справедливости, истинного завета новой адвокатской деятельности" (П.А. Потехин) <1>. -------------------------------- <1> Крохмалюк А.В., Малышева А.Ж. Корифеи присяжной адвокатуры. М., 2007. С. 7, 24, 83, 174, 206.
Принципы и нормы присяжной адвокатуры следуют не только из доктрины, но и из применимого в то время законодательства. Например, в соответствии с Учреждением судебных установлений 1864 г. к кандидатам в присяжные поверенные предъявлялись следующие требования: "Присяжными поверенными могут быть лица, имеющие аттестаты университетов или других высших учебных заведений об окончании курса юридических наук или о выдержании экзамена в сих науках, если они, сверх того, прослужили не менее пяти лет по судебному ведомству в таких должностях, при исправлении которых могли приобрести практические сведения в производстве судебных дел, или также не менее пяти лет состояли кандидатами на должность по судебному ведомству, или же занимались судебною практикой под руководством присяжных поверенных, в качестве их помощников. Присяжными поверенными не могут быть: - не достигшие двадцатипятилетнего возраста; - иностранцы; - объявленные несостоятельными должниками; - состоящие на службе от правительства или по выборам, за исключением лиц, занимающих почетные или общественные должности без жалования; - подвергшиеся по судебным приговорам лишению или ограничению прав состояния, а также священнослужители, лишенные духовного сана по приговорам духовного суда; - состоящие под следствием за преступления и проступки, влекущие за собой лишение или ограничение прав состояния, и те, которые, быв под судом за такие преступления или проступки, не оправданы судебными приговорами; - исключенные из службы по суду, или из духовного ведомства за пороки, или же из среды обществ и дворянских собраний по приговорам тех сословий, к которым они принадлежат; - те, коим по суду воспрещено хождение по чужим делам, а также исключенные из числа присяжных поверенных" <1>. -------------------------------- <1> Сайт Конституции Российской Федерации. URL: http://constitution.garant.ru/history/act1600-1918/3450/.
Права, обязанности, ответственность присяжных поверенных, а также права доверителей изложены в п. п. 383 - 406 Учреждения судебных установлений 1864 г. (см. приложение 19). Из указанных норм видно, что еще в XIX в. были заложены основные правила адвокатской профессии, актуальные и в нынешнее время: порядок оказания помощи малоимущим гражданам; запрет поверенным приобретать права доверителей по их тяжбам; сохранение тайны доверителя не только в процессе ведения дела, но и в случае устранения от него, а также после окончания дела; недопустимость конфликта интересов тяжущихся; ответственность поверенного за ущерб тяжущемуся, причиненный по вине поверенного, и т.д. 3. Помимо обязательных правил поведения при осуществлении адвокатской деятельности Кодекс устанавливает также основания и порядок привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности. Соответствующие нормы закреплены в разделе втором Кодекса. При этом нельзя не согласиться с утверждением В.В. Калитвина о том, что Кодекс профессиональной этики адвоката не должен рассматриваться только как дисциплинарный кодекс: "Санкция важна, но еще важнее правило, за нарушения которого эта санкция должна наступать... Ведь чем более полно будут соблюдаться нормы первого раздела Кодекса, тем реже придется применять на практике положения раздела второго" <1>. -------------------------------- <1> Адвокат остается адвокатом 24 часа в сутки (интервью с вице-президентом Федеральной палаты адвокатов РФ, президентом Адвокатской палаты Воронежской области В.В. Калитвиным) // Новая адвокатская газета. 2013. N 2.
Об опасности примата дисциплинарных норм над этическими в рамках Кодекса некоторые исследователи предупреждали еще до его принятия <1>. -------------------------------- <1> См., например: Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Указ. соч. С. 269, 270.
Представляется, что Кодекс (как в первоначальной редакции, так и с учетом последующих поправок) является в первую очередь именно сводом этических правил. Вместе с тем сказанное ничуть не преуменьшает значимость регулирования в нем порядка осуществления дисциплинарного производства. Эта значимость еще выше оттого, что указанный порядок устанавливается самой адвокатской корпорацией. Это важнейшая гарантия ее независимости от государства. С принятием Кодекса осуществляется формирование единых принципов и критериев деятельности квалификационных комиссий и советов региональных адвокатских палат, а также дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов РФ. Указанные процессы нашли свое отражение в отчете Совета ФПА РФ (VI съезд) за период с апреля 2011 г. по апрель 2013 г. и в отчете Совета ФПА РФ (VII съезд) за период с апреля 2013 г. по апрель 2015 г. (см. приложение 15). 4. Еще в конце XIX в. известный русский ученый и адвокат Е.В. Васьковский отмечал: "Адвокатура представляет собой защитницу индивидуальных прав граждан во имя и в интересах общественного блага и является таким же фактором правосудия, как суд и прокурорский надзор. Адвокат выступает в процессе не в качестве заместителя своего клиента, так как этим заместителем служит поверенный, а в качестве уполномоченного общества, подобно уполномоченному государства - прокурору. Адвокат защищает не личные выгоды тяжущегося, а общественный интерес точно таким же образом, как прокурор охраняет не пользу потерпевшего, а правовой порядок и безопасность всего государства" <1>. Иначе говоря, адвокатура - прежде всего существенное условие, составная часть современного состязательного правосудия. Она способствует воплощению базового принципа судебного процесса - обеспечению всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела. Корпорация адвокатов должна представлять собой объединение не просто высококвалифицированных специалистов, а людей, обладающих определенными нравственными качествами и предназначенных для того, чтобы гарантировать защиту интересов не только доверителей, но и правосудия. Именно этим обусловлена ее нравственная ответственность перед обществом. -------------------------------- <1> Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики // Традиции адвокатской этики: Избранные труды российских и французских адвокатов (XIX - начало XX в.). СПб., 2004. С. 287.
Сознавая эту ответственность, адвокатская корпорация в Кодексе, во-первых, указывает на те профессиональные ценности, без которых невозможны существование и деятельность адвокатуры (соблюдение корпоративной дисциплины и профессиональной этики, забота адвокатов о своих чести и достоинстве, об авторитете адвокатуры). Во-вторых, адвокатское сообщество дополняет правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре (п. 1 ст. 2 Кодекса), расширяя, в частности, обязанности адвоката, повышая к нему требования, а также обязывает его "в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом... соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе" (п. 3 ст. 4 Кодекса).
Раздел первый. ПРИНЦИПЫ И НОРМЫ ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ПОВЕДЕНИЯ АДВОКАТА
Статья 1
Комментарий к статье 1
1. Задолго до принятия Кодекса, в 1927 г., известный ученый-юрист Н.Н. Полянский указывал на необходимость правил, регулирующих допустимое и недопустимое поведение адвоката. Полемизируя с выдающимся адвокатом и ученым Е.В. Васьковским, он утверждал, что "защитник в каждом отдельном процессе, при наличности данных за и против обвиняемого, призван к тому, чтобы осветить данные, видные ему с той точки зрения, которую он, в силу самой конструкции процесса, защищает как один из его субъектов; такое освещение, по сути дела, естественно представляется субъективным" <1>. В связи с этим Н.Н. Полянский подчеркивал, что такой субъективизм скрывает значительные искушения для адвоката, в связи с чем отстаивал "необходимость строгого и принципиального разграничения дозволенного и недозволенного в речах и заявлениях защитника перед судом" <2>. -------------------------------- <1> Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите // Этика адвоката. М., 2007. С. 62. <2> Там же. С. 64.
Об опасности произвольного определения критериев дозволенного поведения адвоката писал и Я.С. Киселев, указывавший на то, что при отсутствии регулирования средств защиты с точки зрения их правомерности "они могут быть беспредельно расширены, могут перешагнуть за черту нравственно дозволенного" <1>. -------------------------------- <1> Киселев Я.С. Этика адвоката (нравственные основы деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве) // Этика адвоката. М., 2007. С. 241.
А.Д. Бойков отмечает, что задача профессиональной этики - не давать готовые рецепты на все случаи жизни, но учить культуре нравственного мышления, определять надежные ориентиры для решения конкретных ситуаций, влиять на формирование нравственных установок у специалиста в соответствии со специфическими требованиями профессии, объяснять и оценивать выработанные адвокатской практикой стереотипы поведения в областях, не урегулированных правом <1>. -------------------------------- <1> См.: Бойков А.Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 25.
В свою очередь, М.А. Гофштейн, обосновывая необходимость кодификации правил адвокатской этики, писал об особом значении нравственных принципов в процессуальной деятельности: "Понятно, что в сфере судебной деятельности, в правосудии, главенствует закон, и именно закон определяет поведение представителей профессии. Однако закон не действует автоматически. Он, если можно так сказать, проходит через голову человека. И то, как он применяется, во многом зависит от моральных принципов и установок, которые человек исповедует. В судопроизводстве же (как и в праве вообще) моральные принципы и правовые веления тесно сплетены... нельзя не сказать, что процессуальный регламент, при всей его строгости, не исключает неоднозначного понимания смысла закона, неправильного его толкования. Нравственные установки и принципы, которыми должен руководствоваться каждый субъект процессуальной деятельности, помогают понять смысл правовой нормы. К этому надо добавить, что в отличие от норм материального уголовного права, нравственный смысл которых лежит на поверхности ("не убий!", "не укради!" и т.д.), нравственный смысл нормы уголовного процесса иной раз ускользает из поля зрения участника судопроизводства, находящегося в плену своих процессуальных задач" <1>. -------------------------------- <1> Гофштейн М.А. О кодексе профессиональной чести адвоката: нравственные начала в уголовном процессе // Проблемы российской адвокатуры: Сб. ст. М., 1997. С. 117 - 125.
Особое значение этических норм для деятельности адвоката по уголовным делам подчеркивал А.Ф. Кони: "...уголовная защита представляет больше поводов для предъявления требований, почерпнутых из области нравственной, чем деятельность обвинительная, ввиду сложных и многоразличных отношений защитника к своему клиенту-подсудимому и к обществу" <1>. -------------------------------- <1> Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процессе // Собр. соч.: В 8 т. Т. 4. М., 1967. С. 63.
Конечно же, общие правила не всегда могут дать конкретные ответы на практические повседневные вопросы, возникающие в процессе адвокатской деятельности, регламентировать поведение адвоката в каждой отдельно взятой ситуации. Но они, с одной стороны, служат ему системой ориентиров при решении того или иного поведенческого вопроса, а с другой - являются той нормативной базой, на которой строится дисциплинарная практика квалификационных комиссий и советов адвокатских палат, наполняя кодекс практическим содержанием. Российским правоведам, не привыкшим к прецедентной системе права, такой подход может показаться чуждым. Однако не стоит забывать, что именно так были построены, а затем развиты кодексы этики адвокатов США и Канады. Тем же путем пошла и французская правовая система, представляющая семью кодифицированного континентального права <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2000.
Дисциплинарная практика в настоящее время еще не сложилась окончательно, но уже сейчас она дает примеры решения тех или иных вопросов. Особенно успешно в этом направлении продвигается практика квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы. Многие заключения квалификационной комиссии и принятые на их основе решения Совета Адвокатской палаты г. Москвы стали ориентиром при разбирательстве дисциплинарных дел в других регионах России. В 2009 - 2015 гг. адвокатские палаты г. Москвы, Ленинградской, Ульяновской, Самарской и Омской областей издали сборники с анализом дисциплинарной практики этих палат, которые направлены в адвокатские палаты других субъектов РФ <1>. -------------------------------- <1> См.: URL: http://www.fparf.ru/documents/council_documents/council_reports/13947.
Требования к оказанию адвокатами юридических услуг присутствуют практически во всех статьях первого раздела Кодекса, посвященного принципам и нормам профессионального поведения адвоката. Конечно, многие из этих требований с течением времени и развитием практики стали нуждаться в совершенствовании. Направление соответствующих изменений и дополнений показывает существующая дисциплинарная практика. Например, в Удмуртской Республике при оказании юридической помощи по соглашениям доверители чаще обжаловали: - уклонение адвокатов от составления соглашений и получение ими денежного вознаграждения без оформления квитанций; - невыполнение адвокатами обещаний о положительном исходе дела и низкое качество оказываемой юридической помощи; - несоответствие выполненного адвокатом объема работы сумме выплаченного ему гонорара и отказ в возврате неотработанного гонорара. При оказании юридической помощи по назначению предмет обжалования составили: - пассивное участие адвокатов при проведении процессуальных действий органами следствия и судом; - совершение адвокатами действий вопреки позиции доверителя и, как правило, в интересах следственных органов <1>. -------------------------------- <1> См.: Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Удмуртской Республики за 2-е полугодие 2009 г. // Вестник Адвокатской палаты Удмуртской Республики. 2010. N 2.
2. Формулировка ст. 1 Кодекса о том, что данным актом установлены обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности, повторяет норму п. 2 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Говоря о Кодексе не только как о наборе профессиональных правил, но и как о своде норм адвокатской этики, нельзя не согласиться со словами С.Л. Ария о том, что правила поведения адвокатов должны представлять собой определенным образом выстроенную систему. "Каждому представителю нашего цеха хочется достигнуть успеха в профессии, доброго имени. Этого не добиться без системы нравственных принципов, которым должен следовать адвокат на всем протяжении своей профессиональной жизни. Нужна именно система, а не отдельные хорошие свойства" <1>. -------------------------------- <1> Ария С.Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности // Жизнь адвоката. М., 2010. С. 21.
С.Л. Ария предлагает следующую "возможную систему нравственных заповедей адвоката": 1) порядочность; 2) этичность в речах и в методах ведения дел; 3) добросовестность в ведении дел; 4) стремление к вершинам профессионализма; 5) скромность и самокритичность; 6) принципиальность и настойчивость; 7) конфиденциальность; 8) чувство ответственности; 9) умеренность и щепетильность <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 22 - 27.
В качестве основ обязательных для адвоката правил поведения выступают: 1) нравственные критерии; 2) традиции адвокатуры (подробнее о них см. комментарий к преамбуле Кодекса); 3) международные стандарты и правила адвокатской профессии. Как справедливо писал А.Ф. Кони, "защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение, свой скрываемый от других позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою" <1>. -------------------------------- <1> Кони А.Ф. Нравственное начало в уголовном процессе. С. 54.
Специфичность (но отнюдь не приземленность и невзыскательность) профессиональной морали адвоката, обусловленную особенностями рода деятельности, которой ему приходится заниматься, хорошо иллюстрируют слова Г.М. Резника о "здоровом цинизме", присущем адвокатской профессии: "Это нечто такое, что я называю профессиональной мозолью, ее нужно наработать на сердце. Иначе оно просто разорвется" <1>. -------------------------------- <1> Резник Г.М. Для меня важно, чтобы дело пробуждало профессиональный интерес // Вестник ФПА РФ. 2010. N 4. С. 108.
Говоря о нравственных критериях применительно к адвокатской деятельности, нельзя не согласиться с О.И. Осадчей в том, что "нравственным аспектом деятельности адвоката (как и любого другого профессионала) является качественное выполнение им своих профессиональных обязанностей. Моральные же аспекты адвокатской деятельности (т.е. деятельности, направленной на оказание квалифицированной юридической помощи доверителям. - Ю.П.) сводятся к тому, что, принимая на себя защиту доверителя, адвокат обязан действовать исключительно в его интересах и абстрагироваться от своих обывательских моральных норм" <1>. --------------------------------
КонсультантПлюс: примечание. Статья О.И. Осадчей "Моральные и нравственные аспекты адвокатской деятельности" включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокатская практика", 2008, N 4.
<1> Осадчая О.И. Моральные и нравственные аспекты адвокатской деятельности // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. IV ежегод. науч.-практ. конф. М., 2007. С. 63.
3. Основу международно-правового регулирования деятельности адвокатуры составляют международные акты, среди которых назовем: 1) Устав Организации Объединенных Наций, принятый 26 июня 1945 г. и провозгласивший право людей различных наций без разделения по признакам пола, языка, религии на создание условий, в которых уважались бы права человека и соблюдалась бы законность; 2) Всеобщая декларация прав человека, принятая 10 декабря 1948 г. и закрепившая принципы равенства всех перед законом, презумпции невиновности, право на беспристрастное и открытое рассмотрение дела в суде и самое главное - гарантии защиты; 3) Международный пакт о гражданских и политических правах, принятый 19 декабря 1966 г. и подтвердивший: а) право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность: никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей; никто не должен быть лишен свободы не иначе как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом; б) право каждого арестованного знать о причинах его ареста и в срочном порядке о любом предъявляемом ему обвинении; в) обязанность должностных лиц в срочном порядке доставлять каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо к судье или другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть; право арестованного или задержанного лица на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение; г) право каждого, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, на компенсацию; 4) Конвенция о защите прав человека и основных свобод, принятая в 1950 г. в Риме (данная Конвенция неоднократно дополнялась, и в нее вносились изменения). В частности, Конвенция подтвердила: право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность; положение о том, что никто не может быть лишен свободы иначе как в определенных случаях в порядке, установленном законом; 5) Основные положения о роли адвокатов, принятые в 1990 г. в Нью-Йорке VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений (приложение 1) и закрепившие: а) положения, регулирующие доступ к адвокатам и юридической помощи; 6) специальные гарантии в уголовной юстиции; в) положения о квалификации и подготовке адвокатов; г) положения, регулирующие обязанности и ответственность адвокатов; д) гарантии деятельности адвокатов; е) право адвокатов на свободу высказываний и ассоциаций; ж) статус профессиональных ассоциаций адвокатов; з) положения о дисциплинарном производстве в отношении адвокатов. В преамбуле данного документа содержится перечень основных международно-правовых актов, регулирующих вопросы защиты прав, свобод и законных интересов лиц; 6) Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденный Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН в декабре 1988 г., согласно которому любое задержанное лицо имеет право на получение юридической помощи со стороны адвоката. Задержанное лицо вскоре после ареста информируется компетентным органом о своем праве, и ему предоставляются разумные возможности для осуществления этого права. Если задержанное лицо не имеет адвоката по своему выбору, оно во всех случаях имеет право воспользоваться услугами адвоката, назначенного для него судебным или иным органом, без оплаты его услуг, если это лицо не располагает достаточными денежными средствами; 7) Стандарты независимости сообщества юристов, принятые Международной ассоциацией юристов 7 сентября 1990 г. в Нью-Йорке и закрепившие нормы, касающиеся: а) допуска к юридической профессии и юридическому образованию; б) просвещения общественности по вопросам права; в) прав и обязанностей юристов; г) оказания юридических услуг малоимущим; функций, выполняемых ассоциациями адвокатов; д) порядка осуществления дисциплинарных разбирательств в отношении юристов. Нормы, регулирующие деятельность адвокатов, включены в некоторые международные акты, касающиеся деятельности международных судебных органов и Комитета министров Совета Европы. Так, Регламент Европейского суда по правам человека "Правила процедуры суда", принятый 4 ноября 1998 г., закрепляет право каждой стороны на получение помощи от помощников и адвокатов. В Резолюции N 76 (5) Комитета министров Совета Европы правительствам государств-членов рекомендуется предоставлять на тех же условиях, что и собственным гражданам, юридическую помощь по гражданским, торговым и административным делам, независимо от характера суда, осуществляющего юрисдикцию: физическим лицам - гражданам любого государства-члена, а также всем прочим физическим лицам, постоянно проживающим на территории государства-члена, где должно проходить судебное разбирательство. Важными документами, устанавливающими стандарты и правила адвокатской профессии для государств - членов Совета Европы, являются также Рекомендация N R(2000)21 Комитета министров Совета Европы от 25 октября 2000 г. "О свободе осуществления профессии адвоката" и Директива 98/5/ЕС Европейского парламента и Совета Европы от 16 февраля 1998 г. "Для облегчения постоянных занятий адвокатской деятельностью в странах - членах ЕС, отличных от страны, в которой была получена квалификация". 4. В целях дальнейшего развития интеграции в рамках Европейского сообщества и расширения международной деятельности адвокатов в странах ЕС Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в октябре 1988 г. в Страсбурге был принят Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества (см. приложение 2). Правила, установленные данным актом, во многом являются рамочными и в значительной степени коррелируют с аналогичными нормами Кодекса. Вместе с тем в Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества нашли отражение некоторые положения, отсутствующие в российских нормативных актах, регулирующих адвокатскую деятельность. Так, в силу п. 3.9.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества адвокаты всегда должны быть застрахованы от предъявления исков, связанных с недостаточной профессиональной компетентностью. При этом размер страховки определяется в разумных пределах и соотносится со степенью риска ошибок, которые могут быть допущены адвокатами в ходе осуществления профессиональной деятельности. Статьей 19 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре установлено, что адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Однако Федеральным законом от 3 декабря 2007 г. N 320-ФЗ действие подп. 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, который предусматривает данную обязанность, приостановлено до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов. Далее, п. 3 ст. 45 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре установлено, что до вступления в силу подп. 6 п. 1 ст. 7 данного Закона адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. При этом страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору страхования, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом за счет получаемого вознаграждения на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности. Таким образом, до вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов, выполнение правила, аналогичного тому, что закреплено в п. 3.9.1 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, является необязательным для российских адвокатов (см. также комментарий к ст. 8). Кроме того, Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества содержит некоторые положения, касающиеся выплаты гонораров, отсутствующие в Кодексе. Пункт 1.2.2 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества содержит повсеместно реализуемое на практике, но также не указанное в Кодексе положение, согласно которому правила, которыми руководствуется какое-либо объединение адвокатов, восходят к существующим в нем традициям. С 5 мая 1998 г. Российская Федерация находится в сфере юрисдикции Европейского суда по правам человека <1>. В связи с этим российским адвокатам следует принимать во внимание практику указанного Суда по вопросам защиты прав и свобод человека и гражданина. -------------------------------- <1> См.: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней".
Примерами такого рода решений Европейского суда являются: - решение от 19 марта 1997 г. по делу "Хорнсби (Hornsby) против Греции", согласно которому право на судебную защиту стало бы иллюзорным, если бы правовая система государства позволяла, чтобы окончательное обязательное судебное решение оставалось неисполненным. Иными словами, исполнение решения, вынесенного любым судом, должно рассматриваться как неотъемлемая часть права на судебную защиту; - решение от 24 мая 1991 г. по делу Quaranta, Series A, N 205, para 27, решение от 24 ноября 1993 г. по делу Ymbrioscia, Series A, N 275, para 36 - в указанных решениях был сформулирован ряд положений, согласно которым отказ задержанному в доступе к адвокату в течение первых часов допросов полицией в ситуации, когда праву на защиту мог быть нанесен невосполнимый ущерб, является - каким бы ни было основание такого отказа - несовместимым с правами обвиняемого. Практике Европейского суда по правам человека посвящено информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 1999 г. N С1-7/СМП-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие".
Статья 2
Комментарий к статье 2
1. Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре представляет собой структурированную по различным законодательным актам совокупность норм, направленных на обеспечение существования и деятельности адвокатуры и адвокатов. Его основу составляют общепризнанные принципы и нормы международного права, а также нормы ст. 48 Конституции РФ, устанавливающие право на получение квалифицированной юридической помощи и право задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления воспользоваться помощью адвоката (защитника). В развитие этих норм был принят Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, закрепивший основы оказания адвокатами квалифицированной юридической помощи, а также основные правила функционирования адвокатуры как института, обеспечивающего такую помощь. Задачей Кодекса, установленной п. 1 ст. 2, является дополнение этих правил. Здесь необходимо отметить, что по своей правовой природе Кодекс занимает особое положение. В п. 1 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре он не упоминается в числе законодательных актов, регулирующих адвокатскую деятельность. Вместе с тем п. 2 той же статьи определяет, что Кодекс устанавливает обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Исследуя вопрос о правовой природе Кодекса профессиональной этики адвоката, необходимо учитывать, что понятие "законодательство" употребляется как в узком, так и в широком смысле. Если рассматривать термин "законодательство" в узком смысле (как совокупность действующих на определенной территории законодательных актов, принятых в рамках законотворческой процедуры <1>), то следует признать неверной точку зрения, согласно которой "Кодекс адвокатской этики включен отдельной частью в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <2>. В таком случае правомерным будет суждение о том, что Кодекс "дополняет законодательство, а не является одним из его элементов" <3>. -------------------------------- <1> Данная концепция лежит в основе понятия гражданского законодательства, установленного ГК РФ, в соответствии с п. 2 ст. 3 которого гражданское законодательство состоит из самого Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. <2> Кузнецова Н.Ф. Проблемы квалификации преступлений: Лекции по спецкурсу "Основы квалификации преступлений" / Науч. ред. В.Н. Кудрявцев. М., 2007. <3> Зрелов А.В. Структура законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2008. N 7.
Однако п. 1 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре исходит из иной, более широкой дефиниции понятия "законодательство": составными частями законодательства указанной нормой признаются не только собственно законодательные акты, но и принимаемые в соответствии с федеральными законами нормативные правовые акты Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующие адвокатскую деятельность, а также принимаемые в пределах соответствующих полномочий законы и иные правовые акты субъектов РФ. Если следовать широкому пониманию термина "законодательство" (все правовые акты, так или иначе связанные с регулированием деятельности адвокатуры), то можно прийти к выводу, что Кодекс входит в систему законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Но даже вне зависимости от того, будет ли Кодекс признан теми или иными исследователями частью законодательства об адвокатуре, его существование и применение объективно необходимы для адвокатуры и адвокатской деятельности. Только Кодексом (или иным корпоративным актом) могут быть установлены обязательные этические правила и способы реагирования на их нарушение. Определяя структуру ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, законодатель подчеркнул особую функциональную роль Кодекса по отношению к системе законодательства, его направленность на регулирование поведения и ответственности адвокатов. Это означает, что данный правовой акт, хотя и является корпоративным, однако в силу и публично-правовой значимости института адвокатуры, и отсылки к нему Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре непосредственно соотносится с системой законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность. При этом в отношении установления порядка привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности Кодекс как источник правового регулирования имеет исключительный характер. Даже правило о том, что решение совета адвокатской палаты по дисциплинарному производству может быть обжаловано адвокатом, привлеченным к дисциплинарной ответственности (п. 2 ст. 25 Кодекса), не означает, что акты, регулирующие порядок такого обжалования, устанавливают основания и порядок привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности. Как следует из самой формулировки п. 2 ст. 25 Кодекса, обжаловать решение по дисциплинарному производству может адвокат, который уже привлечен к дисциплинарной ответственности. Иными словами, обжалование решения о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности не является стадией привлечения к ответственности. Таким образом, вся процедура привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности охватывается исключительным регулированием Кодекса. Важно иметь в виду, что нормы Кодекса, согласно смыслу п. 1 ст. 3, распространяются на адвокатов. Из этого следует, что система законодательства, регулирующего собственно адвокатскую деятельность, разделена на нормативные правовые акты, регламентирующие правоотношения различных субъектов в связи с осуществлением адвокатской деятельности, и корпоративное право адвокатского сообщества, имеющее отношение только к адвокатуре и адвокатам. Помимо Кодекса к корпоративному регулированию могут быть отнесены акты, издаваемые Федеральной палатой адвокатов РФ и адвокатскими палатами субъектов РФ, например Регламент Всероссийского съезда адвокатов, утвержденный II Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 г., Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утвержденные решением Совета ФПА РФ 30 ноября 2009 г., Методические рекомендации по ведению адвокатского производства, утвержденные Советом ФПА РФ 21 июня 2010 г., Рекомендации по реализации положений Федерального закона "О бесплатной юридической помощи в РФ", утвержденные Советом ФПА РФ 14 февраля 2012 г., Разъяснение (N 5) совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката "О вызове в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов - бывших защитников в досудебном производстве" и др. 2. Кодекс в первой его редакции был принят 31 января 2003 г., а норма об обязательности установленных им правил поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также оснований и порядка привлечения адвокатов к ответственности была введена в ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ, который вступил в силу 24 декабря 2004 г. До принятия указанного Федерального закона нормативный характер Кодекса подвергался сомнению. Так, в информационном письме Министерства юстиции РФ от 21 апреля 2004 г. N 09/4068 указывалось: "По своему правовому статусу Кодекс не может устанавливать какие-либо требования, противоречащие действующему законодательству Российской Федерации. Федеральный закон обязывает лишь адвокатов соблюдать Кодекс, не возлагая обязанность знать и выполнять его требования на иных граждан". (Здесь можно сразу возразить: Кодекс регулирует в том числе процедурные вопросы дисциплинарного производства и устанавливает, в частности, круг лиц, жалобы которых являются поводом для возбуждения дисциплинарного производства, к этим жалобам предъявляются определенные требования, обязательные для выполнения. Участниками дисциплинарного производства являются не только адвокаты, но и другие лица, на которых распространяются процедурные правила, установленные Кодексом.) В Адвокатскую палату г. Москвы было направлено письмо Департамента по вопросам правовой помощи Министерства юстиции РФ, в котором была дана оценка Кодекса как сугубо внутреннего корпоративного акта, не носящего нормативно-правового характера и не обязательного для применения советами адвокатских палат и квалификационными комиссиями при решении вопросов об основаниях прекращения статуса адвоката, предусмотренных п. п. 5 и 6 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. В ответ Советом Адвокатской палаты г. Москвы было подготовлено письмо от 16 сентября 2004 г. N 1602, в котором содержалась следующая позиция, поддержанная впоследствии законодателем: "Кодекс профессиональной этики адвоката не только является нормативным актом, но по своей силе фактически приравнен к федеральному закону, ибо принят первым Всероссийским съездом адвокатов в развитие положений Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" по прямому указанию законодателя (подп. 2 п. 2 ст. 36). В данном случае законодатель наделил Федеральную палату адвокатов полномочием нормативной регламентации дисциплинарного производства против адвокатов. Конституционный Суд РФ установил, что, если нормативный акт какого-либо органа, в частности Правительства РФ, принят во исполнение полномочия, возложенного на него непосредственно федеральным законом, и тем самым этот закон конкретизирует, при возникновении вопроса о конституционности положений такого нормативного акта его судебная проверка осуществляется только в порядке конституционного производства, т.е. так же, как самого федерального закона (Постановление от 27 января 2004 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации")" <1>. -------------------------------- <1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. Вып. 1.
Говоря о правовой природе Кодекса и об обязательности установленных им правил (в частности, о порядке привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности, регламентируемом исключительно Кодексом), необходимо обратить внимание на то, что за законодателем остается право конкретизировать основания и порядок привлечения адвокатов к дисциплинарной ответственности непосредственно в федеральном законе. Данный вывод подтверждается также Конституционным Судом РФ (Определения от 1 марта 2007 г. N 293-О-О, от 24 января 2008 г. N 32-О-О). Впрочем, внимательное прочтение п. 2 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не дает ни малейшего повода для иного понимания этой проблемы. 3. Требования Кодекса сохранять честь и достоинство, присущие адвокатской профессии (п. 1 ст. 4), руководствоваться законом и нравственностью (п. 1 ст. 10), соблюдать правила сохранения профессиональной тайны (п. 5 ст. 6), не злоупотреблять доверием (п. 3 ст. 5), не переуступать денежное требование к доверителю (п. 7 ст. 6), другие правила, имеющие отношение к адвокатской этике, а также нормы раздела второго "Процедурные основы дисциплинарного производства" полностью соответствуют положению п. 2 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которому Кодекс должен устанавливать обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, а также основания и порядок привлечения адвоката к ответственности. Вместе с тем в Кодексе содержатся и другие положения, дополняющие и расширяющие нормы, установленные Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре: например, о профессиональной тайне адвоката (п. п. 1 - 4, 6, 10 ст. 6), о доверителе (ст. 6.1). Представляется, что причина введения в Кодекс соответствующих предписаний обусловлена в том числе наличием пробелов в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. Например, в указанном Законе отсутствует не только определение понятия "доверитель", но и норма, четко закрепляющая его правовой статус, о содержании которого можно судить только исходя из перечня обязанностей адвоката и установленного ст. 25 этого Закона содержания соглашения об оказании юридической помощи. Неполно представлены в Законе основные права и обязанности адвоката, включая обязанность хранить адвокатскую тайну и право на тайну, важнейшие запреты, действующие в отношении адвоката и третьих лиц, а также нормы, регулирующие правовой статус лиц, участвующих в оказании квалифицированной юридической помощи. Нарушения системной субординации норм и их функциональной направленности на практике приводят к негативным последствиям. В частности, обеспечение конфиденциальности оказания квалифицированной юридической помощи может ошибочно восприниматься как частная проблема адвокатского сообщества, которую следует регулировать преимущественно в этической плоскости. В то же время следует приветствовать тот факт, что адвокатская корпорация самостоятельно формирует правила и подходы к оценке адвокатской деятельности (в частности, это относится к дисциплинарному производству). 4. Пункт 2 рассматриваемой статьи полностью соответствует положению теории права об иерархии нормативных актов. В настоящее время на практике противоречий между законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом не существует.
Статья 3
Комментарий к статье 3
1. Будучи сводом корпоративных правил, Кодекс в первую очередь регламентирует деятельность адвокатов. Нарушение его предписаний может повлечь за собой наступление для них дисциплинарной ответственности. Правило, установленное п. 1 ст. 3 Кодекса, не является абсолютным; из него имеется ряд исключений. Одно из них предусмотрено п. 2 комментируемой статьи и касается помощников, стажеров адвокатов, а также иных сотрудников адвокатских образований. Кроме того, как верно указано в письме Совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 сентября 2004 г. N 1602 <1>, Кодекс обязателен не только для адвокатов и органов адвокатского самоуправления, но и для всех участников дисциплинарного производства в отношении адвокатов. Нормы Кодекса обязательны также для применения судом при рассмотрении жалобы адвоката на решение совета адвокатской палаты субъекта РФ о привлечении его к дисциплинарной ответственности. -------------------------------- <1> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. Вып. 1.
2. Согласно п. 1 ст. 28 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат, имеющий адвокатский стаж не менее пяти лет, вправе иметь стажеров. Стажером может быть любое лицо, имеющее высшее юридическое образование и стремящееся приобрести статус адвоката, за исключением лиц, признанных недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством РФ порядке или имеющих непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления. Стажер адвоката не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью, т.е. оказывать юридическую помощь заинтересованным лицам и организациям в полном объеме в формах, предусмотренных п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также соответствующими нормами УПК РФ и ГПК РФ. Стажер адвоката осуществляет свою деятельность под руководством адвоката, выполняя его отдельные поручения. С внесением в декабре 2004 г. поправок в Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре <1> форма патроната над стажерами в российской адвокатуре стала смешанной - к личному патронату добавились элементы корпоративного. Так, советы региональных адвокатских палат утверждают программы обучения стажеров адвокатов и организуют профессиональное обучение по данным программам (подп. 8 п. 3 ст. 31) на основании Единой методики профессиональной подготовки стажеров адвокатов, разработанной Советом Федеральной палаты адвокатов РФ (подп. 5 п. 3 ст. 37). -------------------------------- <1> Федеральный закон от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Таким образом, контроль адвокатской палаты за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности (п. 4 ст. 29), не ограничивается одним лишь принятием квалификационного экзамена <1>. -------------------------------- <1> Более подробно о формах патроната см.: Поспелов О.В. Формы адвокатских образований в России. М., 2012. С. 150 - 156.
Из смысла комментируемой статьи следует, что стажер адвоката вправе осуществлять отдельные виды адвокатской деятельности под контролем адвоката и с согласия доверителя, а также при условии, что закон допускает оказание данной юридической помощи не исключительно адвокатами, но и иными лицами. В ст. 27 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре впервые на законодательном уровне закреплен статус помощника адвоката. Ранее в Положении об адвокатуре 1980 г. не было норм, посвященных деятельности помощников адвоката, хотя во многих коллегиях адвокатов они работали и в их обязанности входило оказание адвокатам технической помощи в подготовке документов, ведении делопроизводства, копировании документов и т.п. В отличие от стажера помощнику адвоката не обязательно иметь высшее юридическое образование. Он может иметь незаконченное высшее образование по соответствующей специальности либо среднее юридическое образование. Представляется не вполне логичным, что Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не распространяет на него требование о наличии полной дееспособности. Но очевидно, что на практике этот пробел восполняется, поскольку вряд ли кто-либо из адвокатов примет на работу в качестве своего помощника ограниченно дееспособного гражданина. И стажер, и помощник адвоката действуют на основании трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете - с адвокатом. Указанные лица являются по отношению к стажеру (помощнику) работодателями. При этом Совет ФПА РФ для обеспечения качественного выполнения программы стажировки рекомендовал при заключении трудового договора оговаривать в нем, что работа стажера в адвокатском образовании является основным местом работы <1>. -------------------------------- <1> См.: решение Совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г. "Об отчислениях на нужды Федеральной палаты адвокатов РФ и об условиях работы стажеров".
Для оказания помощи стажерам при адвокатских палатах могут создаваться специальные комиссии, как, например, комиссия по оказанию помощи стажерам адвокатов, учрежденная при Адвокатской палате Республики Башкортостан <1>. -------------------------------- <1> См.: Исанов С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. N 11.
Федеральной палатой адвокатов РФ разработаны примерные положения о стажере адвоката и о помощнике адвоката. В них не включен перечень обязанностей этих лиц. Что касается прав, то они идентичны и для помощника, и для стажера. Так, стажер адвоката и помощник адвоката вправе: - посещать организуемые адвокатским образованием практические занятия (представляется, что это право следовало бы отнести к обязанностям); - участвовать в работе общего собрания (конференции) адвокатского образования с правом совещательного голоса; - пользоваться имеющимися в адвокатском образовании правовыми базами данных, специальной литературой. Процессуальное положение помощника адвоката в законе не определено, что можно отнести к пробелу в законодательстве. В связи с этим в уголовном, гражданском и иных видах процесса помощник адвоката может выступать на общегражданских основаниях с учетом норм о представительстве и ограничений, предусмотренных соответствующим процессуальным законодательством. И стажер, и помощник вправе систематизировать нормативный материал, обобщать правоприменительную практику, собирать документы и иные материалы, необходимые адвокату-куратору для исполнения поручений, знакомиться с материалами дел в судах, арбитражных судах, в других государственных и иных органах и организациях, на предварительном следствии, делать выписки и снимать копии, совместно с адвокатом-куратором принимать участие в судебных заседаниях, следственных действиях, готовить проекты правовых документов, совершать иные действия, не запрещенные действующим законодательством. В некоторых регионах адвокатские палаты разработали свои положения о помощниках и стажерах адвокатов, куда, что абсолютно логично, включили и перечень их обязанностей. Например, в соответствии с Положением о помощнике адвоката, принятым Советом Адвокатской палаты Санкт-Петербурга, помощник адвоката обязан: - посещать организуемые Советом Адвокатской палаты и адвокатским образованием занятия; - выполнять решения органов Адвокатской палаты и адвокатского образования; - хранить адвокатскую тайну и без разрешения адвоката-куратора не разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с исполнением обязанностей помощника; - соблюдать нормы адвокатской этики; - добросовестно исполнять свои профессиональные обязанности. Согласно Положению о стажере адвоката, действующему в Ростовской области, стажер обязан: - соблюдать Устав адвокатской палаты Ростовской области, устав адвокатского образования и положение о филиале, в котором работает стажер; - исполнять решения органов адвокатской палаты Ростовской области и адвокатского образования, в котором работает стажер, принятые в пределах их компетенции; - добросовестно выполнять все поручения адвоката-куратора; - постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию; - соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката. Сходство прав и обязанностей помощников и стажеров адвоката не означает тем не менее тождественности их правового статуса. Первое различие состоит в том, что стажер - это лицо, готовящееся к сдаче квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката. Лицо, становящееся стажером, может иметь стаж работы по юридической специальности, а может и не иметь; п. 1 ст. 9 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предоставляет стажерам адвокатов преимущество перед другими претендентами на присвоение статуса адвоката. Это связано с тем, что во время стажировки (как правило, в течение одного года) стажер имеет возможность непосредственно соприкасаться с адвокатской деятельностью, выполнять отдельные поручения адвоката-куратора, что позволяет ему приобрести определенные навыки, используемые им затем в ходе самостоятельной работы после присвоения статуса адвоката. Второе различие связано с повышенными требованиями, предъявляемыми к адвокату - куратору стажера. Если помощников вправе иметь любой адвокат независимо от длительности его деятельности в качестве адвоката, то стажер, как было отмечено выше, может быть прикреплен только к адвокату, имеющему опыт работы в адвокатской корпорации не менее пяти лет. Третье различие обусловлено сроками работы помощника адвоката и стажера адвоката. Срок работы в качестве помощника адвоката не ограничивается какими бы то ни было временными рамками. Срок работы стажера адвоката, напротив, устанавливается предельно точно в соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Это обусловлено тем, что целью его работы всегда является получение статуса адвоката. 3. Изучение помощниками и стажерами адвоката Кодекса и его соблюдение являются частью существенной работы, проводимой адвокатскими образованиями по обучению этих лиц. Советом ФПА РФ разработана Единая методика профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов и стажеров адвокатов, утвержденная решением Совета ФПА РФ от 30 ноября 2007 г. (приложение 9). В соответствии с ней основной задачей обучения стажеров адвокатов является обеспечение надлежащей подготовки претендентов на получение статуса адвоката, позволяющей им оказывать квалифицированную юридическую помощь. Данный документ устанавливает, что адвокатские палаты субъектов РФ самостоятельно определяют порядок и систему обязательного ежегодного повышения квалификации адвокатов, утверждают программы повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров адвокатов и организуют профессиональное обучение по этим программам как на собственной учебной базе, так и на основе договоров с кафедрами адвокатуры и (или) курсов при вузах, имеющих государственную аккредитацию. Как отмечала А.В. Живина в интервью журналу "Адвокат", "в МГКА действительно существует хорошая традиция обучения молодых адвокатов профессиональному мастерству, и мы всеми силами ее поддерживаем... Мы сохранили обязательные лекции для стажеров и помощников адвокатов. На этих лекциях корифеи адвокатуры делятся с молодежью секретами адвокатского мастерства, учат правильно вести себя в той или иной ситуации, знакомят с основами адвокатской этики. В коллегии проводятся заседания криминалистической и цивилистической секций, на которых обсуждаются изменения в законодательстве и правоприменительная практика" <1>. -------------------------------- <1> Интервью с председателем Московской городской коллегии адвокатов А.В. Живиной // Адвокат. 2006. N 11.
Г.М. Резник большие надежды в этом отношении связывает с Советом молодых адвокатов. Этот Совет начал активно устанавливать контакты с молодыми адвокатами, помощниками и стажерами адвокатов Москвы и Московской области, а также с аналогичными советами в адвокатских палатах других регионов и в зарубежных странах <1>. -------------------------------- <1> См.: Резник Г.М. Отчет Совета Адвокатской палаты г. Москвы о работе в 2006 г. // Адвокат. 2007. N 2.
Что же касается ответственности стажеров и помощников адвоката, то приведем фрагмент одного из решений квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы. "Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы не компетентна решать вопросы о наличии дисциплинарного проступка в действиях стажера адвоката Р. Стажер адвоката членом Адвокатской палаты не является. В соответствии с п. 4 ст. 28 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" стажер адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете - с адвокатом, который является по отношению к данному лицу работодателем. Соответственно, вопрос о наличии дисциплинарного проступка в действиях стажера адвоката может быть решен адвокатским образованием, с которым стажер состоит в трудовых отношениях" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы (редакционный материал) // Адвокат. 2007. N 8.
Очевидно, что это же правило должно применяться и в отношении помощников адвоката. Представляется, что институт помощников адвокатов недооценен законодателем. Для пользы дела (под которым понимается оказание квалифицированной юридической помощи гражданам) следовало бы законодательно формализовать статус помощников адвокатов, обозначив их права и обязанности не только в специальном законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре, но и в процессуальном законодательстве.
Статья 4
Комментарий к статье 4
1. Требование к адвокатам сохранять честь и достоинство вытекает из традиций корпорации и закреплено применимым законодательством, в том числе и международными актами. Так, в Основных положениях о роли адвокатов говорится: "12. Адвокаты должны постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии в качестве важных участников отправления правосудия. 13. Обязанности адвоката по отношению к клиенту должны включать: а) консультации клиента о его или ее правах и обязанностях с разъяснением принципов работы правовой системы, поскольку они относятся к правам и обязанностям клиента; б) оказание помощи клиенту любым законным способом и совершение правовых действий для защиты его интересов; в) оказание клиенту помощи в судах, трибуналах и административных органах" <1>. -------------------------------- <1> Адвокатская деятельность и адвокатура: Сборник нормативных актов и документов. С. 26.
В Международном кодексе этики, принятом Международной ассоциацией юристов в 1956 г. (ред. 1988 г.), зафиксировано, что "юристы всегда должны поддерживать честь и достоинство своего профессионального сообщества. В ходе осуществления практики, равно как и в частной жизни, они должны воздерживаться от любого поведения, которое может вести к дискредитации профессионального сообщества, членами которого они являются" <1>. -------------------------------- <1> Сайт Федеральной палаты адвокатов РФ. URL: http://www.fparf.ru/documents/international_acts/241/.
2. Достоинство и честь - этические категории. Одновременно честь и достоинство являются нематериальными благами и неимущественными правами (п. 1 ст. 150 ГК РФ, п. п. 8, 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц"). Достоинство - это совокупность высоких моральных качеств, их уважение в самом себе, осознание своих прав, своей значимости. В разных языках мира слово "достоинство" чаще всего связано с определенной социальной позицией, которую занимает человек. Действовать согласно своему достоинству означает поступать, руководствуясь теми правилами, которые соответствуют занимаемому положению, в нашем случае определяемому принадлежностью к адвокатскому сословию. Понятие "человеческое достоинство" является центральным в современной концепции прав человека. Именно для защиты человеческого достоинства формулируются те или иные права и свободы. В историческом плане перечень прав и свобод постоянно расширяется, охватывая все новые и новые сферы общественной жизни. Так, появились политические, экономические, культурные и социальные права. Этот процесс показывает, что в истории происходит постепенное определение новых граней достоинства человека. Достоинство человека зависит от его социального положения, уровня гуманитарного развития общества, способности общества реально ценить отдельного человека и признать за ним самоценность личности. Достоинство и честь тесно связаны. Однако в отличие от достоинства, основанного на признании равенства всех людей, честь индивидуализирована. Исторически честь в моральном общественном сознании появилась в виде представлений о родовой и сословной чести, предписывающей человеку определенный образ жизни, деятельности, поведения, соответствующий представлениям о сословии, к которому он принадлежит. "Таким образом, честное поведение адвоката как обязанность - это поведение, основанное на ценностях истины, правды, правильности, не связанное с ложью. Тем не менее проявление лжи и обмана в адвокатской деятельности - очень серьезная проблема. Ложь может проявляться и в определении правовой позиции, и в подтасовке показаний свидетеля, и в неоправданных обещаниях. Зачастую это связано не только с некомпетентностью и недисциплинированностью, низкими моральными качествами адвокатов, а просто с корыстными интересами, когда стремление заработать всеми возможными путями заставляет забыть моральные ограничения и свои этические обязанности, страх разоблачения. Юристам же должно быть известно, что обман в праве - намеренное введение другого лица в заблуждение с целью извлечения материальной или иной выгоды. Если обман носит общественно опасный характер, виновный подлежит уголовной ответственности" <1>. -------------------------------- <1> Павлов Б.Б. Правда и ложь в системе ценностей адвокатской культуры (к 145-летию российской адвокатуры) // Адвокатская практика. 2010. N 1.
Вот что написал о достоинстве адвоката М.Ю. Барщевский: "Адвокат обязан всегда четко отличать те просьбы и пожелания клиента, которые могут и должны быть выполнены в пределах функций и полномочий адвоката, от тех требований, которые не относятся к его профессии, унижают честь и достоинство адвоката или сводят его положение к положению человека, действующего по принципу "чего изволите". Это правило может быть выражено весьма простой формулой - не прислуживать, а работать. Адвокат не идет в услужение к клиенту, не становится его личным "наемным рабочим", но выполняет функции поверенного (защитника), т.е. является самостоятельно действующим профессионалом, выполняющим за определенный гонорар конкретную функцию по защите законных прав и интересов клиента всеми законными способами. Без учета высказанного тезиса адвокат никогда не создаст о себе правильного, соответствующего его высокому званию представления, не будет иметь собственной клиентуры и, что интересно, никогда не будет получать высоких гонораров за свой профессиональный труд. Возможно, для адвоката в большей степени, чем для представителя другой профессии, подходит известное выражение А.С. Грибоедова "Служить бы рад, прислуживаться тошно!" <1>. -------------------------------- <1> Барщевский М.Ю. Указ. соч. С. 142 - 143.
Сохранение чести и достоинства относится к общим нравственным требованиям. Оно конкретизируется практически во всех последующих статьях первого раздела Кодекса. Приведем несколько примеров из дисциплинарной практики, когда квалификационные комиссии при вынесении решения ссылались именно на рассматриваемую норму. "Выслушав участников дисциплинарного производства и изучив представленные подлинные постановления об оплате работы адвоката В. за счет государства, Квалификационная комиссия отметила, что отсутствуют какие-либо сомнения относительно подчисток и исправлений, внесенных адвокатом В. в постановления, вынесенные должностными лицами Фрунзенского РУВД СПб. Объяснения, данные адвокатом В., по мнению Квалификационной комиссии, не могут быть приняты как заслуживающие внимания и оправдывающие ее действия. Адвокат В. не могла не понимать, что совершает подделку официального документа, даже если не имела умысла на хищение государственных средств. Квалификационная комиссия пришла к заключению о наличии в действиях адвоката В. нарушения требований п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которыми адвокат при всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущее его профессии; нарушения требований п. 8 ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в соответствии с которым труд адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия, оплачивается за счет средств федерального бюджета, а размер и порядок вознаграждения адвоката устанавливается Правительством РФ. Решением Совета Адвокатской палаты Санкт-Петербурга адвокатский статус В. прекращен" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты Санкт-Петербурга // Вестник Адвокатской палаты Санкт-Петербурга. 2005. N 3.
* * *
"Адвокат К., считая незаконными вынесенные в отношении него решения должностных лиц органов исполнительной власти, допускал оскорбительные высказывания в их адрес, рассылал письма порочащего содержания по месту работы, а также расклеивал листовки на улицах с их отрицательной характеристикой... Совет Палаты крайне отрицательно оценил поведение адвоката К. и указал ему на необходимость строго соблюдать требования ч. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которой адвокаты при всех обстоятельствах должны соблюдать честь и достоинство, присущие их профессии" <1>. -------------------------------- <1> Таран А.С. Обзор дисциплинарной практики Палаты адвокатов Самарской области за 2003 год // Сайт Палаты адвокатов Самарской области.
* * *
"Квалификационная комиссия признает доказанным факт пропуска адвокатом С. установленного законодательством срока для подачи кассационной жалобы, что подтверждается также представленными сторонами дисциплинарного производства доказательствами. Пропуск адвокатом процессуальных сроков - это именно то нарушение, которое является основанием для применения к адвокату мер дисциплинарного воздействия. Квалификационная комиссия считает необходимым обратить внимание адвоката С. на то обстоятельство, что адвокат как профессиональный участник судопроизводства (лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе (см. ст. ст. 1 и 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации")) обязан своими поступками укреплять веру в надежность такого общепризнанного способа защиты прав и свобод граждан, каковым является судебный способ защиты... Квалификационная комиссия констатирует, что адвокат С. не в полной мере исполнила принятые на себя по договору поручения обязанности. Кроме того, согласно п. п. 2 и 3 ст. 5 адвокат должен избегать действий, направленных на подрыв доверия. "Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии" (п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката). Как неоднократно подчеркивала Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, адвокат может рассчитывать на доверие клиента только в случае профессионального отношения как к выполнению поручения доверителя, так и к оформлению своих отношений с ним" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 1 - 2. С. 64 - 65.
Еще одним примером нарушения п. 1 ст. 4 Кодекса является появление адвоката в нетрезвом виде в суде. "В Москве за это лишают статуса адвоката. В субъектах Федерации ограничиваются подчас устными замечаниями судьи. Пункт 2 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката предусматривает: "Не может повлечь мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного п. 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате". Очевидно, нетрезвое состояние адвоката при судопроизводстве региональные коллегии адвокатов считают малозначительным" <1>. -------------------------------- <1> Кузнецова Н.Ф. Указ. соч.
В качестве примеров других конкретных проступков, несовместимых с сохранением чести и достоинства адвоката, можно привести разглашение адвокатской тайны <1> и участие адвоката-защитника в судебном заседании в качестве свидетеля по ходатайству стороны обвинения <2>. -------------------------------- <1> См.: Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2011. Вып. 12. <2> См.: Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы (редакционный материал) // Адвокат. 2007. N 10.
3. Одна из поправок в ст. 4 Кодекса, активно обсуждавшаяся при подготовке проекта изменений в Кодекс в 2012 - 2013 гг., содержала предложение включить в комментируемую статью указание на то, что адвокат должен обладать высокими моральными качествами. В связи с этим предлагалось также дополнить подп. 6 п. 2 ст. 20 Кодекса указанием на возможность содержания в жалобе на адвоката описания конкретного деяния адвоката, в котором выразилось не только нарушение им сугубо профессиональных обязанностей, но и общих принципов морали и нравственности в обществе. Несмотря на то что указанные поправки не были включены в окончательную версию проекта изменений в Кодекс, необходимо отметить, что Кодекс всегда содержал основания для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за аморальное поведение <1>, за проступки, которые противоречат нравственным принципам. -------------------------------- <1> Это словосочетание является условным и применяется ввиду общеупотребительности, хотя в каждом отдельном случае требуется уточнение, что именно понимается под аморальным поведением.
Так, анализ п. 2 ст. 18 и п. 2 ст. 19 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что дисциплинарная ответственность адвоката должна наступать в том числе за совершение поступка, который порочит его честь и достоинство или умаляет авторитет адвокатуры. В силу п. 1 ст. 4 Кодекса адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии. Отсюда следует, что адвокат обязан сохранять честь и достоинство как при оказании доверителю юридической помощи (т.е. в ходе узко понимаемой адвокатской деятельности), так и в отношениях с адвокатской палатой, со СМИ (т.е. в ходе иной профессиональной деятельности - публичной и непубличной), а также в иных отношениях, субъектом которых является данный адвокат как адвокат <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Пилипенко Ю.С. Реформирование Кодекса профессиональной этики адвоката: революция или эволюция? // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VIII ежегод. науч.-практ. конф. М., 2012. С. 275 - 286.
Иными словами, и при осуществлении непосредственно адвокатской деятельности, и в публичной сфере, а при некоторых обстоятельствах и в частной жизни адвокат должен помнить о сохранении чести и достоинства, деловой репутации адвокатуры. Сохраняя честь и достоинство, адвокат, как и любой человек, соблюдает мораль и нравственные правила. Совершая поступок, который порочит его честь и достоинство, адвокат тем самым попирает нормы морали и нравственности. И за это Кодекс недвусмысленно предписывает привлекать его к дисциплинарной ответственности. Подчеркнем, что данное регулирование является действующим, а мнение о реальности указанного регулирования высказывается отнюдь не впервые. На обязательность привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за нарушение моральных норм указывает, в частности, Н.Н. Изюров, вице-президент Адвокатской палаты Свердловской области: "Конечно, если человек после работы мочится в подъезде, прикрываясь удостоверением, а потом с черенком от лопаты гоняет по этому подъезду домочадцев, то зачем нам такой "коллега". Мы немедленно вспомним положение Кодекса о том, что "адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии", и решим вопрос о чести и достоинстве. Хотя это - поведение за пределами профессии. И вообще ночью" <1>. -------------------------------- <1> Изюров Н.Н. Корпорация или иерархия? // Новая адвокатская газета. 2012. N 17.
Указание на то, что честь и достоинство, которые обязан сохранять адвокат, присущи его профессии, не должно вводить в заблуждение. В п. 1 ст. 4 Кодекса речь идет вовсе не о том, что честь и достоинство делятся на адвокатские и общечеловеческие и адвокат обязан соблюдать лишь первые. На самом деле невозможно быть аморальным, но честным; нельзя быть безнравственным, но при этом сохранять достоинство. Данная позиция нашла свое отражение в принятом 22 апреля 2013 г. VI Всероссийским съездом адвокатов обращении "О соблюдении правил профессиональной этики": "Адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии, даже если отдельные вопросы профессиональной этики прямо не урегулированы законодательством об адвокатуре или Кодексом этики. Именно поэтому Кодекс этики адвоката установил, что предметом дисциплинарного производства является не только неисполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем или неисполнение решений органов адвокатского самоуправления, но и иное публичное поведение адвоката, связанное с его профессиональной деятельностью, которое порочит честь и достоинство адвоката, умаляет авторитет адвокатуры". Адвокат является членом корпорации, которая в целом представляет собой институт гражданского общества (п. 1 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В этом качестве адвокат должен чувствовать свою ответственность не только перед корпорацией, но и перед обществом в целом. Адвокат - это не просто лицо, получившее высшее профессиональное образование, не просто практикующий юрист, знающий и теорию права, и особенности применения действующего законодательства. Это человек, обладающий, как правило, широким набором профессиональных и житейских навыков. Поэтому адвокат должен осознавать, что сама принадлежность к профессии обязывает его не только сохранять честь и достоинство, но и соблюдать соответствующее требование. Если обратиться к историческому опыту (не будем забывать, что Кодекс согласно преамбуле принят в том числе в целях развития традиций присяжной адвокатуры), можно увидеть, что юрисдикция советов присяжных поверенных в Российской империи распространялась на поступки поверенных, совершенные не только в ходе адвокатской деятельности, если использовать этот собирательный термин. Прежде всего необходимо отметить, что согласно ст. 354 Учреждений судебных установлений от 20 ноября 1864 г. желающий вступить в присяжные поверенные должен был, помимо юридического образования и судебной практики под началом присяжного поверенного, иметь "нравственные качества". Требования к нравственным качествам присяжных поверенных устанавливались как на уровне органов государственной власти, так и самой адвокатской корпорацией. Так, Сенат в 1870 г. указал, что "вообще действия присяжного поверенного, несогласные с понятием нравственности, подведомы надзору и взысканию совета" (имеется в виду совет присяжных поверенных. - Ю.П.). На общем собрании присяжных поверенных, состоявшемся 15 октября 1872 г., большинством голосов было принято решение (по обращению одного из присяжных поверенных), согласно которому "провести точную границу между адвокатской и не адвокатской деятельностью чрезвычайно трудно; что для присяжных поверенных, кроме нравственности специальной, необходима и нравственность общая, а следовательно, необходим и контроль как за той, так и за другой; что, широко применяя свою дисциплинарную власть, совет задается не педагогической целью, стремится не к исправлению отдельных лиц, а к поднятию общего уровня всего сословия и к установлению правильных взглядов на обязанности присяжного поверенного" <1>. -------------------------------- <1> С.-Петербургская присяжная адвокатура: деятельность С.-Петербургских совета и общих собраний присяжных поверенных за 22 года (1866 - 1888 гг.) / Сост. присяж. поверенный Я.В. Макалинский. СПб.: Тип. Н.А. Лебедева, 1889. С. 262.
Сказанное подтверждается также многочисленной практикой советов присяжных поверенных в Российской империи, свидетельством чему могут служить следующие выдержки из постановлений указанных советов, приведенные в книге А.Н. Маркова "Правила адвокатской профессии в России": "[1109] Совет не призван и не может простирать свой надзор на деяния присяжных поверенных в сфере жизни личной и домашней и в сфере их отношений семейных и частных... Но как скоро вследствие огласки, приобретенной тем или другим путем, деяние частной жизни члена известной корпорации становится предметом критики общественного мнения, в ущерб доброму имени виновника, так с этого момента и те факты частной жизни не могут оставаться безразличными для корпорации, к которой виновник принадлежит, и потому могут и должны стать предметом оценки сословного суда. [1114] Совет не может не выразить своего возмущения по поводу того, что присяжный поверенный, нося звание присяжного поверенного, был настолько неразборчив в своей частной деятельности, что не только вступил в члены общества, по характеру своему клуба, не имевшего ничего общего с общественными интересами, но и принял в нем руководящую роль председателя. [1115] Появление в публичном месте в состоянии опьянения само по себе составляет проступок, допущение же при этом оскорбительных выражений заслуживает порицания. [1129] Присяжный поверенный фиктивно отметился выбывшим из города с целью избежать взыскания с него по исполнительному листу. Прием этот, как направленный к введению в заблуждение взыскателя и судебного пристава, представляется наименее извинительным для присяжного поверенного, призванного содействовать, а не препятствовать правильному отправлению правосудия. [1131] Когда интимная супружеская жизнь становится предметом публичной огласки, когда члену сословия инкриминируются действия, противные требованиям общей, а следовательно, и профессиональной нравственности, когда, таким образом, на глазах всех падает тень на достоинство сословного звания - Совет не только вправе, но и обязан осуществить присвоенное ему право надзора. [1141] Общее Собрание присяжных поверенных СПб. округа, состоявшееся 1 марта 1909 года, единогласным постановлением признало несовместимым азартную игру с званием присяжного поверенного и большинством голосов постановило, что за азартную игру в клубах и общественных местах Совет имеет право подвергать членов сословия ответственности в дисциплинарном порядке вплоть до исключения их из сословия" <1>. -------------------------------- <1> Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. Опыт систематизации постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики. М., 1913.
Анализируя Кодекс профессиональной этики адвоката, нельзя не обратиться к аналогичным актам, регулирующим схожие отношения с участием членов двух иных корпораций, которые по сфере деятельности близки корпорации адвокатской. Речь идет о кодексах судейской этики (Кодекс судейской этики утвержден VIII Всероссийским съездом судей 19 декабря 2012 г.) и прокурорской этики (Кодекс этики прокурорского работника Российской Федерации утвержден Приказом Генеральной прокуратуры от 17 марта 2010 г. N 114). Указанные акты закрепляют обязанность соответствующих лиц соблюдать правила этики как в профессиональной деятельности, так и вне службы (п. 1 Кодекса судейской этики и п. 1 Кодекса этики прокурорского работника). При этом правила поведения, обязательные для судей, основываются на высоких нравственно-этических требованиях (п. 1 ст. 1 Кодекса судейской этики); судья должен руководствоваться общепринятыми нормами морали и нравственности не только в профессиональной деятельности, но и вне службы (п. 2 ст. 4 Кодекса судейской этики). Прокурорский работник обязан в служебной и во внеслужебной деятельности стремиться в любой ситуации сохранять личное достоинство, быть образцом поведения, добропорядочности и честности во всех сферах общественной жизни (п. 1.3 Кодекса этики прокурорского работника). Оба рассматриваемых документа содержат специальные разделы о правилах поведения во внеслужебной деятельности. В п. 1 ст. 6 Кодекса судейской этики особо подчеркивается, что судья должен в любой ситуации сохранять личное достоинство, дорожить своей честью, избегать всего, что могло бы причинить ущерб его репутации. Относительно поведения судьи во внеслужебной деятельности интересно положение п. 1 ст. 12.1 Закона РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации", из которого следует, что на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание за совершение дисциплинарного проступка, в том числе во внеслужебной деятельности, в результате которого были нарушены положения указанного Закона и (или) Кодекса судейской этики, что повлекло умаление авторитета судебной власти и причинение ущерба репутации судьи. Важно оговориться: то, что судьи и прокурорские работники являются сотрудниками органов государственной власти, а адвокаты - нет, не должно вводить в заблуждение. Адвокаты - члены корпорации, представляющей собой не только институт гражданского общества, но и институциональную часть состязательного процесса, элемент правосудия, в связи с чем этические требования к ним должны быть ничуть не ниже, чем к работникам органов государственной власти. Таким образом, возможность привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за аморальное поведение существует; более того, о правомерности принятия соответствующих решений со всей очевидностью свидетельствует как действующее регулирование профессиональной этики адвокатов, так и исторический опыт, международное и зарубежное право (см. комментарий к преамбуле), а также этические нормы, установленные для профессий, смежных с адвокатской. 4. Норма п. 2 ст. 4 Кодекса, на первый взгляд, повторяет установленное п. 1 ст. 3 правило о том, что действие Кодекса распространяется на адвокатов. Однако, если рассматривать комментируемое правило в совокупности с положениями п. п. 1 и 2 ст. 3 Кодекса, оно приобретает самостоятельное и очень существенное значение. Так, из п. 2 ст. 3 Кодекса следует, что некоторые нормы данного акта распространяются не только на адвокатов, но и на некоторых иных лиц (см. комментарий к ст. 3 Кодекса). Пункт 2 ст. 4 Кодекса также конкретизирует общее правило п. 1 ст. 3, указывая, что ряд норм Кодекса содержит предписания, адресованные исключительно адвокатам. Пункт 2 ст. 4 Кодекса содержит указание на момент времени, с которого правила адвокатской профессии становятся обязательными для лица. Этот момент - получение статуса адвоката. Он является нормативно определенным, поскольку п. 2 ст. 13 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре указывает, что претендент, успешно сдавший квалификационный экзамен, получает статус адвоката со дня принесения присяги. Интересно в связи с этим отметить, что принесение претендентом присяги влечет за собой наступление двух юридических фактов - не только получение данным лицом статуса адвоката, но и вступление в силу решения квалификационной комиссии о присвоении лицу статуса адвоката (п. 1 ст. 12 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Пункт 2 ст. 4 Кодекса содержит ряд правил, регламентирующих порядок принесения присяги лицом, успешно сдавшим квалификационный экзамен. Во-первых, комментируемая норма указывает на срок, в течение которого приносится указанная присяга. До внесения рассматриваемого положения в Кодекс в 2013 г. нормативно урегулирован был лишь срок принятия квалификационной комиссией решения о присвоении либо об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката. Такой срок равен трем месяцам со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса (п. 1 ст. 12 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Однако, как показала более чем десятилетняя практика деятельности квалификационных комиссий, успешно сдавшие экзамен претенденты иногда затягивают процесс принесения присяги, неоднократно не являются на соответствующую процедуру, а то и вовсе исчезают из поля зрения соответствующей адвокатской палаты (в большинстве случаев продолжая осуществлять трудовую деятельность по прежнему месту работы или службы). В связи с этим Кодексом в настоящее время устанавливается специальный трехмесячный срок, в течение которого успешно сдавшему экзамен претенденту надлежит принести присягу и, следовательно, стать адвокатом. Таким образом, в настоящее время максимальный срок, который может пройти со дня подачи лицом заявления о присвоении ему статуса адвоката до дня получения им такого статуса, по общему правилу составляет шесть месяцев (три месяца на допуск к экзамену и проведение экзамена, а также три месяца на принесение присяги). Во-вторых, присяга адвоката приносится в торжественной обстановке. Обычно данное мероприятие проходит на очередном заседании совета региональной адвокатской палаты, квалификационная комиссия которой приняла решение о присвоении претенденту статуса адвоката. При этом лицу, готовящемуся принести присягу, рекомендуется соблюсти требования к официальной форме одежды. Это пожелание является не только данью значимости самого факта принесения присяги. Дело в том, что, получая статус адвоката, претендент принимает на себя обязательства и в сфере внешнего вида. В соответствии со ст. 8 Кодекса при осуществлении профессиональной деятельности адвокат придерживается стиля одежды, который соответствует деловому общению (см. комментарий к ст. 8 Кодекса). В связи с этим молодой адвокат должен быть готов к тому, чтобы выглядеть соответствующим его высокому статусу образом. Придерживаться нужного стиля могут помочь справочники по этике костюма или советы хорошего консультанта либо более опытных коллег. К настоящему времени рядом практикующих юристов разработаны достаточно подробные рекомендации в отношении внешнего вида адвоката при исполнении им профессиональных обязанностей <1>. -------------------------------- <1> См., например: Буробин В.Н. Русская бизнес-адвокатура. Опыт создания юридической фирмы. М., 2009. С. 89 - 92; Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура Российской Федерации. Ростов н/Д, 2004. С. 90 - 92.
В-третьих, комментируемой нормой окончательно институционализирована форма принятия присяги. Наряду с устным произнесением слов присяги адвокат также подписывает соответствующий документ. В-четвертых, п. 2 ст. 4 Кодекса установлено правило о том, что подписанный адвокатом текст присяги хранится в делах совета соответствующей адвокатской палаты субъекта РФ. При этом, в отличие от срока хранения в делах совета материалов дисциплинарных производств (п. 2 ст. 26 Кодекса), срок хранения документа, содержащего текст присяги и подпись адвоката под ним, нормативно не определен. Иными словами, указанный документ должен храниться в делах совета бессрочно. 5. Статья 4 Кодекса содержит п. 2.1, который устанавливает еще одно (на первый взгляд, очевидное, но тем не менее важнейшее) последствие принесения адвокатом присяги. Таким последствием является принятие на себя профессиональной ответственности. Указанную ответственность адвокат несет за выполнение своих обязанностей и соблюдение правил поведения, установленных законодательством об адвокатской деятельности и Кодексом. Здесь особенно важно обратить внимание на такой личностный аспект, как добровольность волеизъявления лица, решившего получить статус адвоката. В условиях отсутствия так называемой адвокатской монополии данный аспект приобретает особое значение. В настоящее время не только лица, не являющиеся адвокатами, но даже граждане, которые в принципе не имеют юридического образования, могут оказывать услуги по судебному представительству и по решению проблем правового характера (исключая, по большому счету, защиту в уголовном процессе, а также представительство в Конституционном Суде РФ и в административном судопроизводстве в соответствии с вступившим в силу 15 сентября 2015 г. КАС РФ). Следовательно, большую часть поручений в области решения правовых конфликтов можно принимать, и не получив статуса адвоката. Поэтому получение указанного статуса должно быть тем более осознанным шагом, ведь, становясь адвокатом, лицо получает не только соответствующие права, но и становится субъектом ряда запретов, а также принимает на себя ответственность за надлежащее оказание доверителям юридической помощи и выполнение иных вытекающих из статуса обязанностей. 6. Пункт 3 ст. 4 Кодекса определяет исчерпывающий перечень источников регулирования вопросов профессиональной этики адвоката и в совокупности со ст. 2 Кодекса позволяет установить строгую их иерархию: 1) законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре; 2) Кодекс профессиональной этики адвоката; 3) сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе. При сопоставлении комментируемой нормы с положениями ст. 1 Кодекса становится очевидным, что адвокаты в Российской Федерации в своей деятельности вправе руководствоваться Общим кодексом правил для адвокатов стран Европейского сообщества при отсутствии противоречий таких правил не только законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре и положениям Кодекса, но и указанным обычаям и традициям. Данный вывод основан на обязательности таких традиций и обычаев и диспозитивности норм Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества. Однако обычаи и традиции, сложившиеся в адвокатуре, становятся обязательным для адвокатов источником регулирования вопросов профессиональной этики не автоматически, а лишь при условии их соответствия общим принципам нравственности в обществе. Нравственность в Российской Федерации признается конституционной ценностью, в связи с чем допускается ограничение прав и свобод человека и гражданина, если это необходимо для ее защиты. В ч. 3 ст. 55 Конституции РФ закреплено положение о том, что "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Эту же формулировку с небольшими различиями можно встретить в ЖК РФ, СК РФ, Федеральном законе от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" и иных законодательных актах. Ряд административных правонарушений, посягающих на здоровье, санитарно-эпидемиологическое благополучие населения и общественную нравственность, предусматривает КоАП РФ, а в УК РФ содержатся нормы об уголовной ответственности за совершение преступлений против здоровья населения и общественной нравственности. Однако как в Конституции РФ, так и в иных нормативных актах не содержится какого-либо конкретного определения общественной нравственности. Для того чтобы дать определение данного термина, необходимо определить, что представляет собой нравственность в целом и как она соотносится с другими этическими представлениями человека и общества. Понятия "мораль" и "нравственность" исторически возникли как тождественные. "Этика" (от греч. "etnos" - обычай, нрав) и "мораль" (от лат. "mos", "moris" - нравы, обычаи) близки по значению к русскому слову "нравственность", и в большинстве случаев эти понятия употребляются как синонимы. Вместе с тем наиболее убедительной, по мнению С.В. Тасакова, является позиция тех авторов, которые рассматривают мораль в качестве достояния внутреннего мира индивида <1>. Когда же говорят о нравственности социальных групп либо общества в целом, то, по сути, имеют в виду нравственность как систему общесоциальных нравов, ценностей, идей и норм. Таким образом, мораль выступает в качестве внутреннего саморегулятора поведения индивида, а нравственность - в качестве внешнего регулятора. -------------------------------- <1> См.: Тасаков С.В. Общественная нравственность и ее роль в преодолении кризиса // Российская юстиция. 2009. N 5.
В толковых и энциклопедических словарях нравственность определяется как "правило для воли, совести человека", "особая форма общественного сознания и вид общественных отношений", "духовные и душевные качества человека, основанные на идеалах добра, справедливости, долга, чести и т.п., которые проявляются в отношении к другим людям и природе" <1>. -------------------------------- <1> См.: Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. СПб., 1997. С. 345; Большой энциклопедический словарь. М.; СПб., 2000. С. 755; Большой толковый словарь русского языка. СПб., 1998. С. 659.
Любое общество создает так называемую общественную нравственность, которая опирается на общечеловеческие ценности. Под общественной нравственностью следует понимать совокупность нравственных норм, сложившихся в конкретном обществе и принимаемых большей его частью. Именно некоторые нормы общественной нравственности, как было отмечено выше, являются объектом уголовно-правовой и административно-правовой охраны. В то же время сами нормы общественной нравственности служат идейными началами норм права и критерием их справедливости <1>. -------------------------------- <1> См.: Тасаков С.В. Указ. соч.
Таким образом, нравственность может быть как общественной, так и индивидуальной. Общественная нравственность состоит из тех ценностей, которые в силу внутренних установок принимает большинство членов общества, т.е. она является господствующей в нем <1>. -------------------------------- <1> См.: Старков Е.А. Особенности объекта преступлений против общественной нравственности (отдельные аспекты) // Российский следователь. 2009. N 5.
Однако в связи с отсутствием в законодательстве закрепления понятия общественной нравственности можно лишь по его отдельным положениям судить о том, что именно в Российской Федерации включается в понятие нравственного в обществе, а что, наоборот, этому понятию противопоставляется. Как следует из норм гл. 6 КоАП РФ, на общественную нравственность посягают такие административные правонарушения, как вовлечение несовершеннолетних в употребление пива и напитков, изготавливаемых на его основе, спиртных напитков или одурманивающих веществ; занятие проституцией; получение дохода от занятия проституцией, если этот доход связан с занятием другого лица проституцией; пропаганда наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и др. Согласно гл. 25 УК РФ к уголовно наказуемым деяниям против общественной нравственности относятся: склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ; организация либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ; сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни или здоровья людей; организация объединения, посягающего на личность и права граждан; вовлечение в занятие проституцией; организация занятия проституцией; незаконное распространение порнографических материалов или предметов; уничтожение или повреждение памятников истории и культуры; надругательство над телами умерших и местами их захоронения; жестокое обращение с животными и др. Следует отметить, что подобная классификация правонарушений против общественной нравственности невозможна вне взаимосвязи с посягательствами на здоровье населения, поскольку и в УК РФ, и в КоАП РФ подобные деяния содержатся в одной главе. Следовательно, можно выявить закономерность в законодательном регулировании, которая заключается в том, что посягательства на здоровье, а также на санитарно-эпидемиологическое благополучие населения уже сами по себе являются безнравственными. Вместе с тем в УК РФ и КоАП РФ предусмотрены такие деяния, которые лишь с трудом можно или вообще нельзя отнести к правонарушениям против здоровья и санитарно-эпидемиологического благополучия (например, жестокое обращение с животными), что позволяет выделить посягательства на общественную нравственность в отдельную категорию. Очевидно, что перечень деяний против общественной нравственности не исчерпывается совокупностью правонарушений, ответственность за совершение которых установлена уголовным законодательством и законодательством об административных правонарушениях. При этом нельзя исключать того, что дефиниция понятия нравственности с использованием вышеприведенного метода не вполне определенно укажет границы как нравственного, так и безнравственного поведения. 7. Содержание п. 4 комментируемой статьи корреспондирует подп. 19 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которому совет адвокатской палаты дает в пределах своей компетенции по запросам адвокатов разъяснения по поводу возможных действий адвокатов в сложных ситуациях, касающихся соблюдения этических норм. С такими ситуациями адвокату, имеющему обширную практику, приходится встречаться нередко. Это могут быть вопросы по поводу удовлетворения каких-либо просьб доверителя, которые, по мнению адвоката, по этическим соображениям не могут быть исполнены им; вопросы, связанные с предполагаемым самооговором доверителя; случаи конфликта интересов; ситуации, когда адвокату становится известно о готовящемся преступлении, и т.п. Разъяснения совета при этом носят рекомендательный характер. Однако на основании п. 3 ст. 18 Кодекса адвокат, действовавший в соответствии с разъяснениями совета, не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что предметом обращения адвоката в совет соответствующей адвокатской палаты субъекта РФ должна быть именно сложная этическая ситуация, а не, например, обжалование нарушения прав адвоката судом в ходе осуществления защиты. Так, "адвокатская палата не вправе вмешиваться в процесс уголовного судопроизводства, процедура которого регламентирована УПК РФ. Все спорные вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела судом, разрешаются исключительно в рамках УПК РФ с учетом конкретных обстоятельств дела" <1>. Следует отметить, что в праве на обращение адвоката в совет в сложной этической ситуации проявляется один из принципов адвокатуры - принцип корпоративности, предполагающий взаимопонимание и взаимопомощь. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 5 - 6.
Статья 5
Комментарий к статье 5
1. Конституционные права каждого на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ), а также на помощь адвоката (ч. 2 ст. 48 Конституции РФ) реализуются физическими и юридическими лицами прежде всего посредством установления правоотношения с адвокатом. Без доверия к адвокату вряд ли стоит прибегать к его профессиональному содействию. Доверие же определяется в том числе степенью независимости адвоката. И именно поэтому независимость - один из основных принципов адвокатской деятельности. Она означает свободу от любого внешнего воздействия, давления или вмешательства в деятельность адвоката, в частности, со стороны государственных органов, а также от воздействия частных интересов самого адвоката. Независимость адвоката предполагает "независимость от государства в вопросе допуска к осуществлению адвокатской деятельности, независимость по отношению к своему доверителю, а также независимость по отношению к политическим и прочим, не имеющим отношения к делу влияниям, со стороны третьих лиц" <1>. -------------------------------- <1> Деханов С.А. Реализация деонтологических принципов независимости и несовместимости профессиональной деятельности адвокатов в странах Западной Европы // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VI ежегод. науч.-практ. конф. М., 2009. С. 40.
Независимость адвоката предопределяет его реальные возможности как представителя и защитника прав и законных интересов доверителя. Гарантии независимости предоставляются адвокатам в целях повышения эффективности их деятельности, а значит, более полной реализации права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, что, несомненно, соответствует общественному интересу. Статья 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре устанавливает следующие гарантии независимости адвоката: - запрет вмешательства в адвокатскую деятельность. Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются; - запрет привлечения адвоката к ответственности за его профессиональное мнение. Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии); - защиту адвоката государством. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества; - особое производство по уголовным делам в отношении адвоката. Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий, предусмотренных для адвоката уголовно-процессуальным законодательством. В свою очередь, в Основных положениях о роли адвокатов, принятых в 1990 г. в Нью-Йорке VIII Конгрессом ООН, в разд. "Гарантии деятельности адвокатов" указано: "16. Правительства должны обеспечить адвокатам: а) возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства; б) возможность свободно путешествовать и консультировать клиента в своей стране и за границей; в) невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами. 17. Там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями. 18. Адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей. 19. Суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения и настоящими Положениями. 20. Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе. 21. Обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее окончания расследования до досудебного рассмотрения. 22. Правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей" <1>. -------------------------------- <1> Адвокатская деятельность и адвокатура: Сборник нормативных актов и документов / Под общ. ред. Е.В. Семеняко, Ю.С. Пилипенко. 2-е изд. М., 2010. С. 26 - 27.
Таким образом, возможность полноценной реализации прав, закрепленных в ст. 48 Конституции РФ, зависит от надлежащего поведения не только адвоката, но и третьих лиц. В качестве таковых выступают должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, дознание, следствие, отправляющие правосудие, ответственные за исполнение судебных решений, обеспечивающие содержание под стражей и исполнение наказания в виде лишения свободы либо ареста. Надлежащее поведение указанных лиц предполагает как исполнение ими своих прав и обязанностей, предусмотренных нормами процессуального законодательства, так и соблюдение ряда запретов, которые устанавливаются законодателем. Совокупность этих запретов призвана обеспечивать адвокатский иммунитет - главную гарантию независимости адвоката. Понятием "юридический иммунитет" обозначают особый правовой режим отдельных государственных образований, профессиональных групп, должностных лиц. Назначение юридического иммунитета - выведение их из-под действия общих норм законодательства с целью обеспечения условий для выполнения ими определенных функций. Традиционно это иммунитет дипломатический, консульский, президентский, депутатский и судейский. С принятием Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также в связи с обновлением отраслей процессуального законодательства появилась возможность более полного определения адвокатского иммунитета, который существовал и ранее, но в усеченном виде. Адвокатский иммунитет предназначен для того, чтобы защитить адвоката от наиболее опасных посягательств со стороны третьих лиц на его независимость. Иммунитет адвоката предполагает полный запрет доступа должностных лиц к его профессионально значимой информации: производству по делу, содержанию коммуникаций и т.д. Уголовно-процессуальный кодекс РФ установил усложненный порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвоката и привлечения его к уголовной ответственности. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ это возможно лишь по решению руководителя следственного органа Следственного комитета РФ по субъекту РФ (Федеральным законом от 25 декабря 2009 г. N 280-ФЗ из п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ исключено положение о том, что уголовное дело в отношении адвоката возбуждается только на основании заключения судьи). Что касается проведения в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, то они, в том числе и те, которые обычно санкционируются следователем (ч. 1 ст. 164 УПК РФ), должны быть согласно п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре санкционированы судом. Однако в реальной жизни обеспечение неприкосновенности адвокатской информации при осуществлении оперативно-розыскных и некоторых следственных действий представляет собой серьезную проблему. Причина кроется главным образом в неполноте закона, призванного установить соответствующие гарантии. С одной стороны, законодателем предусмотрен судебный порядок санкционирования в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий. С другой стороны, нормы УПК РФ, которыми прежде всего руководствуются лица, проводящие дознание, следствие или судебный процесс (ч. ч. 1 и 2 ст. 7 УПК РФ), не оговаривают особый порядок производства следственных действий в отношении адвоката. Поэтому реализация норм Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре зависит от воли правоприменителя, который имеет возможность ссылаться на то, что не вправе применять закон, противоречащий или не соответствующий УПК РФ. Между тем Конституционный Суд РФ в Определениях от 21 октября 2008 г. N 673-О и от 17 июня 2013 г. N 946-О разъяснил, что приоритет УПК РФ перед другими законами не является безусловным, т.е. нормы права, содержащиеся в других законах, при их коллизии с нормами УПК РФ могут быть применены. При этом Конституционный Суд РФ указал на несколько критериев определения первичности применения той или иной нормы. Во-первых, это характер регулирования. В случае коллизии между различными законами приоритетным признается закон, нормы которого специально предназначены для регламентации соответствующих отношений. Во-вторых, это время принятия той или иной нормы права. Приоритет имеет закон, принятый позже. В-третьих, что, пожалуй, самое главное, предпочтение отдается тому акту, в котором установлены дополнительные права и гарантии граждан, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. В то же время даже при соблюдении соответствующих норм Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре сама процедура санкционирования судом следственных действий в отношении адвокатов не ставит серьезных препятствий на пути злоупотреблений со стороны уполномоченных должностных лиц. Предполагается обычная судебная санкция, которая дается в порядке, установленном нормами ст. 165 УПК РФ, причем мотивирован, согласно ч. 4 ст. 165 УПК РФ, должен быть лишь отказ в такой санкции. Что же касается постановления о разрешении следственного действия, то оно может и не содержать мотивировки столь серьезного вмешательства в сферу прав человека. В действительности это означает, что суд попросту визирует уже состоявшееся решение следователя. На практике, несмотря на законодательное установление, судебная санкция на производство следственного действия скорее является формой соучастия суда в качестве некой "экспертной" инстанции, подтверждающей решение следователя. Только в случае очевидной незаконности решения следователя оно не может быть санкционировано судом, который обязан объяснить мотивы отказа в санкции. При этом сторона процесса, в отношении которой санкционировано следственное действие, проводимое в качестве оперативно-розыскного мероприятия, практически лишена возможности обжаловать такое решение, поскольку в отечественном законодательстве в принципе отсутствует механизм обжалования решений и действий органов, осуществляющих такие мероприятия. Этот порядок принятия решения противоречит принципу законности при производстве по уголовному делу, поскольку согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ любые постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Можно констатировать, что установленный законодателем иммунитет, ограждающий адвоката от производства следственных действий в их обычном порядке, представляет собой чаще всего декларацию, не дающую ему почти никаких преимуществ по сравнению с другими лицами. Единственное, что не вправе делать следователь, так это игнорировать необходимость соответствующего судебного решения в случаях, "не терпящих отлагательства" (ч. 5 ст. 165 УПК РФ), когда допускается получение судебной санкции "задним числом". Особое место в практике правоохранительных органов занимает допрос доверителя относительно обстоятельств его общения с адвокатом. Такое процессуальное действие должно быть категорически запрещено уголовно-процессуальным законом. Свидетельство против своего адвоката несовместимо с доверительностью при получении юридической помощи, противоречит оно и требованиям состязательности процесса. Перлюстрация переписки и контроль переговоров адвоката могут осуществляться в процессе как следственных действий, так и оперативно-розыскных мероприятий. При наличии действенных законодательных заслонов от злоупотреблений со стороны должностных лиц, имеющих соответствующие полномочия, эти меры могут быть необходимы для предотвращения преступлений и борьбы с организованной преступностью, и в исключительных случаях закон должен их допускать. В качестве следственных действий в отношении адвоката прослушивание или перлюстрация, хотя формально и требуют судебного разрешения, не могут рассматриваться как исключительные действия в исключительных обстоятельствах. Адвокат защищен от них немногим лучше, чем любой другой гражданин. 2. Сама природа адвокатской деятельности содержит в себе соблазны совершения множества неблаговидных поступков: непунктуальность, действия из корыстных побуждений, ложь и т.п., но самый тяжкий из них - предательство своего клиента <1>. -------------------------------- <1> В тексте настоящего Комментария термин "клиент" используется как идентичный законодательному термину "доверитель" (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, ст. 6.1 Кодекса).
Еще в 1582 г. дополнительным приговором Ивана IV (Ивана Грозного) было установлено, что, если поверенный "в суде стоя того продаст, за кого стоял", он должен быть подвергнут смертной казни. Ведь нет ничего хуже предательства человека, который доверил адвокату то, что не доверил бы никому другому. Это прописная истина, но, к сожалению, главный профессиональный императив, который должен быть основой деятельности каждого адвоката, то и дело нарушается <1>. -------------------------------- <1> См.: Мельниченко Р.Г. Самый тяжкий грех адвоката // Адвокат. 2007. N 3.
В психологии отмечается, что "понятие доверия, являясь достаточно сложным и многоплановым, до сих пор не введено в контекст общей системы психологического знания" <1>. -------------------------------- <1> Зинченко В.П. Психология доверия // Вопросы философии. 1998. N 7. С. 83.
Говоря о совокупности качеств адвоката, которые способствуют укреплению доверия к нему со стороны лица, обратившегося за оказанием юридической помощи, нельзя не согласиться с С.И. Володиной, которая указывает следующее: "...истинное призвание к профессии адвоката, настоящий профессионализм, умение держать позицию, постоянная готовность к состязательности, последовательность, гибкость мышления и доброжелательность способны обеспечить успех профессиональной коммуникации и в конечном итоге привести к доверительности во взаимоотношениях" <1>. -------------------------------- <1> Володина С.И. Проблемы доверия в профессии адвоката // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VI ежегод. науч.-практ. конф. С. 32.
Необходимым условием доверия к адвокату признается не только его профессиональная независимость, но и убежденность доверителя в порядочности, честности и добросовестности адвоката. Данное требование коррелирует с установлением ст. 2.2 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, которым в соответствии со ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката российские адвокаты вправе руководствоваться в своей деятельности (подробнее см. комментарий к ст. 1). Согласно указанному положению Общего кодекса доверительные отношения между адвокатом и клиентом могут возникнуть лишь в случае отсутствия у последнего сомнений относительно порядочности, честности и добросовестности адвоката. Представляется, что одной лишь профессиональной независимости адвоката недостаточно для возникновения доверительных отношений между ним и лицом, которое обратилось к нему за юридической помощью. Поскольку адвокату часто приходится иметь дело с сугубо личными сведениями о своем доверителе, узнавать тайны не только бизнеса, но и частной жизни этого лица, предельно важно, чтобы клиент был уверен в том, что перед ним не просто независимый профессионал, но и порядочный, честный человек, которому можно довериться, от которого не нужно ничего скрывать. Такое доверие - краеугольный камень отношений доверителя и адвоката. Поскольку определения того, какие действия могут подпадать под понятие "подрыв доверия", ни в Кодексе, ни в других нормативных актах не содержится, обратимся к некоторым выводам квалификационных комиссий адвокатских палат. Адвокат К., заключив соглашение о правовом обслуживании ООО, возглавляемого П., на протяжении длительного времени действуя в интересах компании и П., оказывал юридическую помощь в решении различных вопросов правового и коммерческого характера. Спустя некоторое время между П. и его компаньонами возник финансовый конфликт, в ходе которого адвокат К. выступил против интересов П., отстаивая в том числе и свои финансовые интересы. Более того, адвокат К., воспользовавшись сведениями, которые стали ему известны в силу профессиональной деятельности по обслуживанию ООО, направил в правоохранительные органы заявление с просьбой о проведении проверки, приложив при этом к заявлению некоторые документы, полученные им в связи с обслуживанием ООО. П. обратился с жалобой в Адвокатскую палату Свердловской области, считая, что подобное поведение адвоката несовместимо с адвокатским статусом. Исследовав материалы дисциплинарного производства, исходя из принципа равенства участников дисциплинарного производства и состязательности сторон, принимая во внимание письменные объяснения К., а также пояснения заявителя и доводы его представителя, квалификационная комиссия пришла к выводу о доказанности факта умышленного нарушения адвокатом К. положений законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и норм адвокатской этики. Квалификационная комиссия сочла установленным, что адвокат К. в возникших правоотношениях выступал не как физическое лицо, а как доверенное лицо заявителя, чьи полномочия закреплены в доверенности. Будучи на момент возникших правоотношений по юридическому обслуживанию компании членом Адвокатской палаты Свердловской области, К. выступал в роли доверенного лица (адвоката-представителя) интересов ООО и его генерального директора П., а значит, на его деятельность распространялись нормы профессиональной этики адвокатов и законодательства об адвокатуре. Сообщенные адвокатом К. в правоохранительные органы сведения получены в связи с его профессиональной деятельностью по оказанию юридической помощи и охватываются понятием адвокатской тайны, которая не подлежит распространению (п. 1 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Комиссия пришла к выводу, что адвокат К. злоупотребил доверием клиента, нарушив положения п. п. 2, 3 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката. Совет Адвокатской палаты, согласившись с выводами квалификационной комиссии, принял решение о прекращении статуса адвоката К. <1>. -------------------------------- <1> См.: Адвокатская тайна: Сб. матер. М., 2011. С. 433, 434.
* * *
"Удержание адвокатом денежных средств доверителя без законных на то оснований является действием, направленным на подрыв доверия, злоупотреблением доверием, нарушением предписания при всех обстоятельствах сохранять честь и достоинство, присущие профессии адвоката..." <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 7 - 9. С. 17.
* * *
"Принимая во внимание, что обстоятельства частной (интимной) жизни С.В. и С.О., а также правового статуса принадлежащего им на праве собственности имущества подлежали, хотя и не единообразному с учетом предмета доказывания, но тем не менее исследованию как по уголовному, так и по гражданскому делу, Квалификационная комиссия считает, что у ответчика С.О. были основания полагать, что участие адвоката К. на стороне истца С.В. в гражданском процессе создавало постоянную потенциальную угрозу использования адвокатом сведений, полученных от доверителя С.О. при представлении ее интересов как потерпевшей по уголовному делу в отношении Л., адвокат имела потенциальное преимущество перед третьими лицами, могла использовать ранее доверенные ей сведения. Изложенные обстоятельства приводят Квалификационную комиссию к выводу о том, что, закончив 10 марта 2009 г. представлять интересы супругов С.В. и С.О. как потерпевших по уголовному делу в отношении Л. и представляя с 16 марта по 31 августа 2009 г. интересы истца С.В. по иску к С.О. о расторжении брака, определении места жительства детей и разделе совместно нажитого имущества, адвокат К. совершила действия, направленные к подрыву доверия к ней как адвокату - независимому советнику по правовым вопросам, безукоризненно соблюдающему в своей деятельности положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката, т.е. нарушила п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката. На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и подп. 1 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, единогласно выносит заключение о нарушении адвокатом К. при обстоятельствах, изложенных в жалобе С.О. от 21 июля 2009 г., п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 1 - 2. С. 52 - 53.
* * *
"29 ноября 2007 г. в Адвокатскую палату Орловской области поступила жалоба от адвокатов Л.И., Я.Ю., в которой было указано следующее. В следственном управлении при УВД Орловской области расследовалось уголовное дело по обвинению Б.В., Г.И., К.В. в совершении ряда краж личного имущества граждан на территории Орловской области в составе организованной группы. Для защиты интересов Г.И. и К.В. старший следователь по особо важным делам СУ при УВД Орловской области К.С. пригласила адвоката К.И., который должен был защищать интересы обвиняемых на предварительном следствии за счет средств государственного бюджета в порядке ст. 51 УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела коллегией судей Н-ского районного суда под председательством судьи Б.Е. государственный обвинитель заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля адвоката К.И. Несмотря на возражения стороны защиты о невозможности допроса в качестве свидетеля адвоката К.И., суд вызвал и допросил его об обстоятельствах уголовного дела, ставших известными в связи с осуществлением защиты. В ходе допроса адвокат К.И. в нарушение ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ч. 6 ст. 6, ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката дал подробные показания, которыми фактически изобличал подсудимых, т.е. его доверителей, в совершении инкриминируемых им преступлений, пояснял, что участвовал при проведении следственных действий, подтвердил правильность процессуального порядка в противоречие позиции подсудимых, хотя коллегией судей в постановлении об исключении из числа доказательств фактически установлено, что адвокат К.И., подписи которого имеются в протоколах, не присутствовал при проверках показаний обвиняемых Г.И. и К.В. на местах происшествий. Из протокола судебного заседания Н-ского районного суда Орловской области по делу Г.И., К.В. и др. следует, что адвокат К.И., который ранее участвовал по данному делу в качестве защитника указанных подсудимых, по ходатайству обвинителя, вопреки воле его бывших подзащитных и, несмотря на возражения защитников Л.И., Я.Ю., был допрошен судом по обстоятельствам дела, которые стали ему известны в связи с осуществлением защиты. При этом он не только отвечал на поставленные участниками процесса вопросы по порядку осуществления процессуальных действий, но и дал более обширные показания, в том числе об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе конфиденциальной доверительной беседы со своим подзащитным. Таким образом, адвокат К.И. не сохранил адвокатскую тайну, тем самым злоупотребил доверием своего доверителя. При определении меры дисциплинарной ответственности Совет палаты учел тяжесть совершенного адвокатом К.И. проступка, в частности то, что адвокат К.И. злоупотребил доверием своих подзащитных, что в силу п. 3 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката несовместимо со званием адвоката. Совет вынес решение о применении к адвокату К.И. меры дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Адвокатская тайна: Сб. матер. С. 383 - 387.
Итак, в приведенных примерах обнаруживаются следующие совершенные адвокатами деяния, неизбежно приводящие к подрыву доверия: сообщение в правоохранительные органы сведений, полученных в связи с профессиональной деятельностью; незаконное удержание денежных средств доверителя; представление в суде интересов истца, который ранее совместно с ответчиком был доверителем адвоката по другому делу; дача в суде показаний против своего бывшего подзащитного. Нетрудно заметить, что все это - умышленные действия, грубо нарушающие интересы доверителя. Как показывает дисциплинарная практика адвокатских палат субъектов РФ, Кодекс запрещает адвокату совершать действия, которые могут привести к подрыву доверия не только со стороны доверителя к адвокату, но и со стороны соответствующей палаты к адвокату, а также со стороны общества к адвокатуре в целом. Так, в Самарской области была привлечена к дисциплинарной ответственности адвокат Х., которая активно привлекала внимание своей Палаты к конфликту между ней и заместителем начальника ОУР ОВД по муниципальному району Сызранский Самарской области. По словам адвоката Х., конфликт имел место в связи с ее профессиональной деятельностью. Однако впоследствии было установлено, что в действительности причиной конфликта были вопросы воспитания ребенка адвоката, отцом которого (и бывшим супругом адвоката) выступал указанный офицер МВД. Квалификационная комиссия Палаты адвокатов Самарской области установила, что "адвокат Х. своими обращениями на имя президента Палаты на протяжении длительного времени намеренно дезинформировала Палату о действительной природе конфликта, послужившего поводом для указанных обращений, фактически использовала Палату в качестве инструмента урегулирования собственных постсемейных отношений с бывшим супругом... Действия адвоката Х., несовместимые со званием адвоката, имели прямые негативные последствия для Палаты, поскольку, вследствие необоснованного обращения руководства Палаты за защитой жизни и здоровья, а также профессиональных прав адвоката Х. в ФПА РФ, а также в ГУВД по Самарской области, был нанесен ущерб авторитету Адвокатской палаты, а также подорвано доверие к адвокатскому сообществу Самарской области" <1>. -------------------------------- <1> См.: Десятилетие. Практика реализации Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под общ. ред. Т.Д. Бутовченко. Самара, 2012. С. 271 - 273.
Статус указанного адвоката был прекращен решением Совета Палаты адвокатов Самарской области. В связи с приведенным случаем представляется уместным вспомнить старое правило: "Достоинство частного человека есть личное достояние; достоинство адвоката есть достояние всего сословия" <1>. -------------------------------- <1> Маллоу М. Принципы адвокатской профессии во Франции. Принципы адвокатской этики. Дела судебные (вып. 1) // Адвокаты делятся опытом. М., 2004.
3. Практика квалификационных комиссий показывает, что поведение адвокатов, подпадающее под действие п. 2 ст. 5 Кодекса, чаще всего связано с нарушением адвокатской тайны. В п. 1 ст. 6 Кодекса говорится о том, что доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Отсюда можно сделать вывод: нарушение профессиональной тайны рассматривается составителями Кодекса как безусловное злоупотребление доверием. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи злоупотребление доверием несовместимо со статусом адвоката. В то же время на практике нарушение адвокатской тайны не всегда влечет за собой лишение статуса адвоката. Так, адвокат А. предложил юридическую помощь директору ООО "ХХХ" Д. по любому из правовых вопросов. Директор ООО "ХХХ" согласился с этим предложением и поручил адвокату А. изучить материалы, связанные со взысканием с наемных работников убытков. Адвокат получил от директора ООО "ХХХ" Д. соответствующую информацию, документацию, необходимую для подготовки иска. Изучив документы, адвокат А. отказался от оказания юридической помощи ООО "ХХХ", ссылаясь на отсутствие правовой позиции. В дальнейшем при рассмотрении иска ООО "ХХХ" в суде о взыскании с работников материального ущерба в судебном заседании адвокат А. появился как представитель ответчиков - работников ООО "ХХХ". Изучив документы, представленные ему ООО "ХХХ", а также получив от директора ООО "ХХХ" Д. конфиденциальную информацию по будущему спору, А. использовал эту информацию против Общества. Адвокату А. было объявлено предупреждение. Из материалов, присланных в ФПА РФ адвокатской палатой одного из регионов, следует, что адвокат Д., представляя интересы граждан и юридических лиц, неоднократно нарушал требования адвокатской этики и использовал полученные им от доверителей сведения в пользу других лиц. Квалификационная комиссия, рассматривавшая дисциплинарное производство в отношении этого адвоката, обнаружила 5 (!) соответствующих эпизодов. Несмотря на это, было вынесено решение о применении к нему меры дисциплинарной ответственности в виде предупреждения. Между тем, "со времени образования адвокатуры нарушение доверия влекло за собой запрещение практики. Переход на противную сторону считался изменой клиенту. Еще Плутарх говорил: "Не значит ли это взять два меча из одного склада и выгодно продать их людям, которые намерены перерезать друг другу горло?" Мнение юристов, принятое Юстинианом в пандекты, соединяло с этим преступлением потерю гражданской чести, утрату стыда. А "утраченный стыд не вернется" <1>. -------------------------------- <1> Стецовский Ю.И. Принцип профессиональной тайны адвоката // Адвокат. 2008. N 3.
Доверители, безусловно, должны быть защищены от подобных злоупотреблений, а "в задачу органов адвокатского сообщества входит не только защита своих членов, но и формирование кадрового состава, соответствующего высокому статусу адвокатуры, внедрение нравственных начал в деятельность адвокатов, борьба со злоупотреблениями, допускаемыми нашими коллегами" <1>. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М., 2006. С. 93.
Статья 6
Комментарий к статье 6
1. Доверительность отношений с клиентом и наличие оперативных возможностей для оказания ему квалифицированной юридической помощи имеют исключительно тесную взаимосвязь. Адвокату, как правило, очень важно иметь достоверную информацию о тонкостях произошедшего конфликта, которые не отражены в материалах дела. Пока доверитель не передаст эту информацию своему адвокату, он не будет иметь возможности получить квалифицированный совет. Поэтому чем больше доверия между указанными лицами, тем больший объем информации может быть получен и использован адвокатом в интересах доверителя. В свою очередь, доверительность может быть обеспечена только в случае соблюдения адвокатом такого основополагающего принципа адвокатской профессии, как конфиденциальность, что означает неукоснительное исполнение обязанности хранить (не разглашать) адвокатскую тайну, в том числе при использовании информации. О соблюдении данного принципа адвокат должен заботиться постоянно и при всех обстоятельствах. Здесь уместно отметить, что Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества закрепляет конфиденциальность как основу доверительных взаимоотношений между адвокатом и его доверителем, а также как основное и фундаментальное право и обязанность юриста (п. 2.3.1). Правило конфиденциальности действует в отношении всей информации, полученной адвокатом в ходе осуществления профессиональной деятельности (п. 2.3.2), не ограничено во времени (п. 2.3.3) и предполагает обязанность юриста требовать соблюдения конфиденциальности от персонала и любого лица, сотрудничающего с ним в его профессиональной деятельности (п. 2.3.4). Посредством сохранения адвокатской тайны обеспечивается неприкосновенность прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением юридической помощи, т.е. его иммунитет. Иммунитет доверителя представляет собой важнейшее условие обеспечения безопасности использования лицом возможностей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов, а следовательно, является важнейшей гарантией реализации конституционных прав, закрепленных в ст. 48 Конституции РФ. Таким образом, иммунитет доверителя имеет конституционно-правовое значение, хотя не упоминается непосредственно в нормах Конституции РФ (см. комментарий к ст. 8). В этом смысле норма п. 1 ст. 6 Кодекса, согласно которой "профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации", не вполне безупречна, если рассматривать ее строго догматически, исходя исключительно из буквы закона. Вместе с тем она находится в русле духа закона, поскольку конституционно-правовое значение иммунитета доверителя вытекает из смысла указанных конституционных норм. Проблема защиты адвокатской тайны от постороннего вмешательства раскрывается в двух основных аспектах: адвокатском иммунитете и допустимых правовых основаниях для доступа третьих лиц к адвокатской тайне. Адвокатская тайна является межотраслевым институтом законодательства. Предмет регулирования данного института составляют: 1) отношения между адвокатом и доверителем (поверенные отношения); 2) отношения данных субъектов с третьими лицами, прежде всего с правоохранительными и судебными органами (смежные правоотношения). Юридические средства, обеспечивающие защиту адвокатской тайны в рамках поверенных правоотношений, определяются нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также конституционного и гражданского права. Аналогичные средства в рамках смежных правоотношений устанавливаются нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, конституционного и процессуального права. Следовательно, институт адвокатской тайны представляет собой межотраслевой институт. Важно подчеркнуть, что адвокатская тайна является не только институтом законодательства, но и особым правовым режимом. Режим адвокатской тайны носит запретительный характер, поскольку в его рамках доминирует запрет на доступ к информации и на ее использование. Можно дать следующее определение адвокатской тайны: это правовой режим, в рамках которого с целью формирования и охраны иммунитета доверителя устанавливаются запреты на несанкционированное получение, разглашение и (или) иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату. Юридическими средствами, обеспечивающими функционирование правового режима адвокатской тайны, являются: запреты, адресованные адвокату и иным лицам и гарантирующие конфиденциальность оказания/получения юридической помощи; право адвоката на тайну и обязанности по ее сохранению; ответственность адвоката и третьих лиц за несанкционированное нарушение адвокатской тайны. Подчеркнем, что при наличии к тому достаточных оснований статус адвоката за разглашение адвокатской тайны может быть прекращен <1>. -------------------------------- <1> См.: Московский адвокат лишен статуса за разглашение профессиональной тайны // Вестник ФПА РФ. 2007. N 1. С. 77 - 84.
2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи обязанность хранить профессиональную тайну признается безусловным приоритетом деятельности адвоката. Это связано с тем, что сохранение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает иммунитет доверителя, соблюдение которого является важнейшей гарантией реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. В целях обеспечения иммунитета доверителя действующее законодательство предписывает адвокатам выполнение ряда обязанностей, направленных на сохранение профессиональной тайны и обеспечение конфиденциальности. Так, адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи без согласия последнего (подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре; подп. 4 п. 1 ст. 9 Кодекса). Адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия (п. 2 ст. 5 Кодекса), поскольку злоупотребление доверием несовместимо со статусом адвоката (п. 3 ст. 5 Кодекса). Из этого вытекает запрет адвокату негласно сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6 Кодекса). Адвокату предписан особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителями (п. 9 ст. 6 Кодекса). Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников, стажеров адвоката и иных сотрудников адвокатских образований (п. 10 ст. 6 Кодекса), в связи с чем адвокат либо руководитель адвокатского образования (подразделения) обязаны ознакомить соответствующих лиц с правилами Кодекса (п. 2 ст. 3). Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров (п. 8 ст. 6 Кодекса). Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал, что Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не только определяет понятие адвокатской тайны, но и устанавливает гарантии ее сохранения <1>. -------------------------------- <1> См., например, Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст. ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ"; Определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. N 673-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Крюкова В.Ф. и Забелина Н.Г. на нарушение их конституционных прав положениями ст. ст. 7, 29, 176, 177 и 450 УПК РФ".
Между тем юридической наукой не разработано само понятие гарантий адвокатской тайны, оно чаще всего смешивается с понятием гарантий независимости адвоката <1>. Данный подход представляется неправильным и поверхностным, поскольку в одном случае защита направлена на самого адвоката, а в другом - на профессионально значимую информацию адвоката, получаемую им в связи с оказанием квалифицированной юридической помощи доверителям. -------------------------------- <1> См., например: Пристансков Д. Процессуальные гарантии // ЭЖ-Юрист. 2005. N 19.
В связи с недостаточной теоретической разработкой понятия гарантий адвокатской тайны и фрагментарным закреплением указанных гарантий в законодательстве О.А. Горбунов предлагает основные направления их оптимизации: 1) установление уголовной ответственности за нарушение адвокатской тайны должностными лицами и адвокатами в отдельной норме УК РФ; 2) закрепление в УПК РФ понятия адвокатской тайны и обязанности должностных лиц, представляющих сторону обвинения, не нарушать такую тайну; 3) дополнение УПК РФ прямым указанием на недопустимость обыска адвоката без решения суда <1>. -------------------------------- <1> См.: Горбунов О.А. Субъекты и мотивация противодействия законной деятельности адвоката-защитника // Уголовное право и криминология: современное состояние и перспективы: Сб. науч. тр. Вып. 1. Воронеж, 2005. С. 165.
Установление в п. 2 ст. 6 Кодекса императивного правила, согласно которому срок хранения адвокатской тайны не ограничен во времени, во взаимосвязи с п. 4 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре означает, что, вопреки распространенному мнению, между адвокатом и доверителем существует не только правоотношение по оказанию квалифицированной юридической помощи, но и собственно поверенное правоотношение, являющееся самостоятельным видом правовой связи между лицами. Так, к существенным условиям соглашения об оказании юридической помощи п. 4 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре не отнесено указание на конфиденциальность. Это свидетельствует о том, что таким соглашением устанавливаются и регулируются лишь отношения сторон по оказанию квалифицированной юридической помощи, но не поверенное правоотношение. Еще одним различием между данными правоотношениями является то, что правоотношение, возникающее из соглашения об оказании юридической помощи, обычно является возмездным, тогда как поверенное правоотношение всегда безвозмездно, поскольку соблюдение адвокатской тайны суть не услуга, но гарантия обеспечения иммунитета доверителя. Наконец, дифференциация рассматриваемых правоотношений обусловлена тем, что срок действия адвокатской тайны обычно не укладывается во временные рамки правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи. Из положения о том, что срок хранения адвокатской тайны не ограничен во времени, вытекает особенность субъектного состава правоотношений по поводу адвокатской тайны: субъектом этого правоотношения может быть лицо, чей адвокатский статус прекращен либо приостановлен. Такое лицо продолжает оставаться поверенным до тех пор, пока тайна не будет прекращена доверителем. Этот подход обусловлен тем, что вред интересам доверителя и его правопреемников, а также публичным интересам может быть причинен вне зависимости от места и времени неправомерного использования конфиденциальной информации, вне зависимости от того, где именно и когда именно произошел неправомерный доступ к ней третьих лиц. Поскольку иммунитет доверителя должен быть гарантирован бессрочно, важно урегулировать некоторые обязанности адвоката, связанные с наличием у него конфиденциальной документации после выполнения поручения. Уничтожение документов и информации, утративших актуальность и не переданных доверителю в силу объективных причин, остается на совести адвоката, но не всегда расценивается им как долг. Между тем адвокатские архивы изобилуют документами, способными скомпрометировать не только доверителей, но и других лиц. Во многих случаях адвокатское досье содержит сведения, которые могут быть использованы для шантажа, нанесения вреда и в прочих противоправных целях. Неопределенность относительно самых общих правил обращения с конфиденциальной документацией и информацией, а также адвокатскими документами (досье, договорами и т.д.) в течение длительного времени была серьезным недостатком правового регулирования отношений, во многом зависящих от надежности сокрытия информации. Федеральная палата адвокатов РФ в значительной степени преодолела этот пробел, утвердив Методические рекомендации по ведению адвокатского производства. Подробнее об этом документе будет сказано при анализе п. 9 комментируемой статьи. 3. В соответствии с п. 3 рассматриваемой статьи адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. В данной связи важен порядок прекращения доверителем действия режима тайны. Поскольку в таких случаях адвокат вправе использовать и даже огласить соответствующую информацию (в частности, в научных или иных публикациях), это право обусловлено письменным разрешением доверителя. В таком разрешении можно оговорить условия, сохраняющие режим тайны в отношении части информации и определяющие допустимые цели использования адвокатом тех или иных сведений. Отсутствие письменного оформления прекращения действия тайны и соответствующего запрета может привести к ситуации, когда обязанность молчания станет "предметом торга" (например, условием освобождения от обязанности хранить тайну будет снижение гонорара). Не исключены и недобросовестные заявления доверителей о нарушении адвокатом тайны, сделанные уже после устного разрешения использовать информацию. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно не просто выражаться в письменной форме; соответствующий документ должен быть подписан доверителем в присутствии адвоката и в условиях, которые исключают воздействие на доверителя адвоката и третьих лиц. В свою очередь, прекращение действия тайны не должно открывать возможности для причинения бывшему доверителю какого-либо вреда, связанного с использованием информации, ранее составлявшей ее предмет. В данном контексте имеет большое значение правильное поведение адвоката в ситуации, когда вместе с доверителем на встрече с адвокатом присутствуют иные лица (пришедшие с доверителем). "Несмотря на то что эти лица были приглашены самим доверителем, формально адвокат должен спросить, согласен ли доверитель, чтобы эти лица присутствовали во время консультационной беседы, в рамках которой доверитель сообщит адвокату информацию о себе и имеющейся у него правовой проблеме и получит консультацию адвоката с советами о том, как эту проблему преодолеть. В противном случае возможны последующие претензии доверителя по поводу того, что адвокат не разъяснил ему возможность проведения консультационной встречи в конфиденциальной обстановке, и в результате его знакомые узнали информацию, которую он желал бы скрыть от них. При всей внешней абсурдности подобной претензии формально она имеет право на существование, поскольку адвокат не принял мер к обеспечению конфиденциальности встречи" <1>. -------------------------------- <1> Макаров С.Ю. Консультирование как вид юридической помощи, оказываемой адвокатом. М., 2012. С. 31.
4. Одним из основных вопросов в области регулирования адвокатской тайны является вопрос об абсолютности или относительности такой тайны. Три бесспорных исключения из принципа абсолютности адвокатской тайны закреплены в п. 4 ст. 6 Кодекса - в этих случаях адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения без согласия доверителя в объеме, который адвокат считает разумно необходимым: 1) для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем; 2) для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству; 3) для своей защиты по возбужденному против него уголовному делу. Данная норма ограждает адвокатов от злоупотреблений со стороны доверителей и на практике не является существенным ограничением обязанности адвоката хранить тайну. Цели профессиональной деятельности адвоката недостижимы без соответствующей правовой защиты ее субъекта. Понятие "разумно необходимый объем" разглашения сведений, связанных с профессиональной деятельностью, означает, что огласке подлежат лишь те сведения, без которых невозможно обойтись для обоснования процессуальной позиции адвоката в производстве по собственному дисциплинарному, гражданскому или уголовному делу. Подобная информация чаще всего отражает условия соглашения с доверителем. Предполагается, что и в таких (исключительных) случаях адвокат не должен делать и говорить ничего лишнего. Некоторые авторы выдвигают тезисы о том, что перечень ситуаций, в которых адвокат вправе нарушить адвокатскую тайну, не исчерпывается положениями п. 4 ст. 6 Кодекса. Во-первых, в науке высказывается мнение о том, что адвокат вправе поступиться своей обязанностью по сохранению адвокатской тайны в случае, если в связи с исполнением профессиональных обязанностей ему стало известно о совершенном серьезном преступлении <1>. -------------------------------- <1> См.: Подольный Н.А. Адвокатская тайна и проблемы безопасности общества от терроризма и организованной преступности // Адвокатская практика. 2005. N 1. С. 8, 9.
Данное мнение, однако, не выдерживает серьезной критики. В рассматриваемом случае адвокат не вправе нарушить абсолютность адвокатской тайны. Это обусловлено, во-первых, публичной функцией адвоката - будучи защитником, он не может содействовать выявлению преступлений, о которых ему стало известно в процессе профессиональной деятельности, и наказанию за них; во-вторых, этикой взаимоотношений с доверившимся человеком - его нельзя предать. В целом обязанность адвоката молчать о совершенном преступлении редко подвергается сомнению даже прокурорами <1>. -------------------------------- <1> Например, как показало анкетирование сотрудников правоохранительных органов Иркутской области, в том числе и сотрудников прокуратуры, подавляющее их большинство считает адвокатскую тайну необходимостью (см.: Лукошкина С.В. Иммунитеты в российском уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2005. С. 137).
Во-вторых, некоторыми авторами обосновывается тезис о том, что адвокат вправе нарушить адвокатскую тайну, если ему в связи с исполнением профессиональных обязанностей стало известно о готовящемся преступлении <1>. -------------------------------- <1> См.: Таран А.С. Адвокатская тайна и интересы общества // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия "Право". 2005. N 2. С. 156, 157.
Примером существования такого исключения в мировой практике может служить п. 1.6 Типовых правил профессиональной этики Американской ассоциации юристов. Согласно этой норме адвокатская тайна может быть разглашена с целью не допустить совершения клиентом преступных действий, которые, по мнению адвоката, могут привести к смерти или тяжким телесным повреждениям. В российском законодательстве также есть пример подобного правила, являющегося, как представляется, свидетельством не вполне продуманной деятельности законодателя. Речь идет о ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", согласно которой адвокаты обязаны сообщать в (уведомлять) компетентные органы о подготовке или осуществлении от имени или по поручению клиента деятельности, признаки которой подпадают под сферу регулирования данного Закона. Во исполнение положений указанного Федерального закона Правительством РФ утверждено Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг (Постановление от 16 февраля 2005 г. N 82). Советом ФПА РФ 27 сентября 2007 г. были утверждены Рекомендации по организации исполнения адвокатами требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. При этом в самом Федеральном законе "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" указано, что рассматриваемые требования о сообщениях адвокатов в адрес компетентных органов не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства о соблюдении адвокатской тайны. Поскольку, как уже указывалось, к адвокатской тайне относится любая информация, связанная с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, сама возможность сообщения адвокатом компетентному органу указанной информации в отношении своего доверителя при объективном соотнесении рассматриваемых правовых норм с положениями Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в значительной степени нивелируется. По этой причине Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" подвергается критике со стороны членов адвокатского сообщества. Так, Г.М. Резник констатирует в связи с действием этого Закона, что "процесс размывания адвокатской тайны пошел" <1>. -------------------------------- <1> Резник Г.М. To knock or not to knock (Стучать или не стучать) // Буробин В.Н. Адвокатская тайна. М., 2006. С. 8.
В свою очередь, А.Д. Бойков, критикуя Постановление Правительства РФ от 16 февраля 2005 г., указывает: "...такая обязанность адвоката должна вводиться не Правительством, а законодателем, ибо речь идет об изменении Федерального закона "Об адвокатской деятельности...", направленного на ограничение профессиональной тайны, а может быть, и ее подрыв. Если речь идет об обязанности нравственного характера, следовало бы эту новеллу соотнести с Кодексом профессиональной этики адвоката и нравственным принципом взаимного доверия поверенного и клиента" <1>. -------------------------------- <1> Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. М., 2006. С. 16.
Следует отметить, что в зарубежных странах возможность раскрытия адвокатской тайны в целях предотвращения нанесения урона публичному интересу обусловлена конкретными составами преступлений, которые отличаются в зависимости от соответствующего государства. Во Франции это сексуальные посягательства и жестокое обращение в отношении несовершеннолетних и лиц, которые неспособны защитить себя в силу физического либо психологического состояния. В Германии - акты терроризма, а также подготовка агрессивной войны или государственной измены <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Короткова П.Е. Становление, развитие и функционирование института адвокатской тайны на примере России и ряда зарубежных стран. М., 2012. С. 125.
Возможность нарушения адвокатской тайны в целях предотвращения совершения готовящегося преступления является одним из наиболее парадоксальных вопросов адвокатской этики. Здесь идет столкновение двух "моралей": с одной стороны, интересы клиента, доверившего тайну, с другой - благополучие людей, если речь идет о готовящемся преступлении, угрожающем их жизни или предполагающем нанесение тяжкого вреда их здоровью. Этот парадокс не может быть решен только в рамках профессиональной этики адвокатов. Именно здесь наглядно проявляется, насколько значительным может быть отличие ее императивов от обычных нравственных требований, насколько сложным бывает соотношение норм обычной морали и адвокатской этики. В данном случае можно допустить приоритетность основополагающих норм общечеловеческой морали, поскольку многие из них, прежде всего нормы, предполагающие абсолютную ценность человеческой жизни, как раз и нарушаются в результате совершения некоторых преступлений. В связи с этим в значительной части нельзя не согласиться с С.Л. Ария, который пишет: "Пока секреты клиента касаются отношений, регулируемых Гражданским, Жилищным или Семейным кодексами, требования адвокатской тайны никаких сомнений не вызывают. Однако доверенные адвокату сведения могут быть связаны с совершенным тяжким преступлением или с угрозой посягательства на жизнь, здоровье, безопасность, имущество отдельных лиц или множества людей, на безопасность государства, общества, и тогда сохранение тайны полученных сведений вступает в противоречие с моральным долгом гражданина и просто порядочного человека" <1>. -------------------------------- <1> Ария С.Л. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 37.
Адвокатская этика, основанная на верности адвоката доверившемуся ему человеку, на невозможности нанести ему вред в связи с оказанием юридической помощи, на допустимости сокрытия противозаконных деяний клиента, на принципиальной невозможности доносительства, не избавляет адвоката от тяжелейшей моральной ответственности за принятие решения о необходимости предотвращения преступления. В этом ему могут помочь его совесть, профессиональный опыт, интуиция. В то же время ценность профессиональной тайны как ключевого звена адвокатской деятельности такова, что далеко не всякая информация и не о всяком готовящемся преступлении может даже гипотетически рассматриваться в качестве возможного основания для доноса - действия, противоречащего самой природе адвокатской деятельности. Казалось бы, не дело адвоката взвешивать и оценивать степень опасности предполагаемого преступления, соотносить ее с ущербом от нарушения адвокатской тайны. В то же время распространять право доноса на всякий случай готовящегося преступления невозможно - тогда о доверительности можно будет забыть. Право доноса на доверителя или лиц, связанных с ним, если оно признано, но не осознано в правовой культуре как нечто исключительное, парадоксальное и почти невозможное, может быть истолковано, в том числе адвокатом, весьма расширительно. Потому очень важны основания для признания за адвокатом этого права, условия его реализации, процедура и юридические последствия использования этого права, в частности недопустимость признания такой информации в качестве доказательства, невозможность дальнейшего выполнения данного поручения адвокатом. Очевидно, что настало время обобщить наработанный в квалификационных комиссиях адвокатских палат материал, осмыслить его, найти общие закономерности и, возможно, дополнить современное регулирование. В любом случае адвокату следует предупредить доверителя о возможных последствиях (в том числе уголовно-правовых) его деяния и настоять на необходимости воздержаться от соответствующих действий (бездействия) <1>. -------------------------------- <1> См.: Дикусар В.М. Адвокатская тайна - необходимое условие существования адвокатуры и одновременно процессуальная гарантия полноты, объективности и состязательности судопроизводства // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VI ежегод. науч.-практ. конф. С. 47.
В-третьих, предлагается считать правомерным частичное разглашение адвокатской тайны в случае, если у адвоката возникла необходимость совещания с коллегами относительно путей ведения того или иного дела <1>. -------------------------------- <1> См.: Ватман Д.П., Склярский И.И. Адвокатская этика: нравственные основы судебного представительства по гражданским делам. М., 1977. С. 43.
Следует признать, что такое исключение имеет место на практике и само по себе не является негативным явлением, поскольку представители любой профессии, и в том числе адвокаты, порой нуждаются в совете более опытных или лучше осведомленных в той или иной сфере коллег. Однако от адвоката требуются особая вдумчивость, такт и осмотрительность, чтобы не допустить неосторожного разглашения сведений, которое могло бы нанести вред его доверителю. "Рассказывая о своих делах, консультируясь с коллегами, следует избегать упоминания фамилий" <1>. -------------------------------- <1> Ария С.Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности. С. 27.
5. В п. 5 комментируемой статьи раскрывается содержание адвокатской тайны через перечисление видов информации, связанной с оказанием адвокатом юридической помощи, т.е., по сути, определяется предмет адвокатской тайны. Это следование традиции изучения адвокатской тайны, которую можно назвать "предметоцентристской", т.е. определяющей тайну исключительно как информацию конкретного содержания. Данная традиция сохраняется и в настоящее время, несмотря на то что исследователи уже давно и обоснованно ставят под сомнение целесообразность такого подхода. При этом изложение предмета адвокатской тайны в Кодексе соответствует французской модели регулирования, согласно которой в таком нормативном акте дается довольно подробный, но при этом открытый перечень относящихся к тайне сведений. Иная модель используется для регулирования предмета адвокатской тайны в Германии: предмет адвокатской тайны не конкретизирован, в него включены все сведения, которые адвокат узнал во время осуществления своей профессиональной деятельности, за исключением не нуждающихся в сокрытии или общеизвестных <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Короткова П.Е. Указ. соч. С. 110, 114.
В практическом плане интерес представляет, во-первых, право адвоката на использование этой информации, во-вторых, защита информации от посягательства на нее со стороны третьих лиц. Часто в процессе реализации адвокатом предоставленных ему законодательством полномочий по объективным причинам со стороны указанного лица имеет место раскрытие им ряда сведений о доверителе и представленной доверителем информации. Например, частичное раскрытие информации о своем доверителе может потребоваться адвокату для направления адвокатского запроса в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, для опроса лиц, которые предположительно владеют необходимой информацией (подп. 2 п. 3 ст. 6 указанного Закона), для сбора вещественных и иных доказательств (подп. 3 п. 3 ст. 6 указанного Закона) и т.п. Между тем в силу комментируемой нормы, а также подп. 4 п. 1 ст. 9 Кодекса адвокат не вправе разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи. "Соответственно, для соблюдения адвокатом этих нормативных требований при применении рассматриваемых профессиональных (статусных) полномочий целесообразно как минимум согласование с доверителем раскрытия соответствующих сведений, а как максимум - получение его согласия на раскрытие этих сведений" <1>. -------------------------------- <1> Макаров С.Ю. Особенности соблюдения адвокатом этических норм при применении профессиональных (статусных) полномочий // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VI ежегод. науч.-практ. конф. С. 68.
Правомерность соответствующих действий (бездействия) определяется не только необходимостью соблюдения конфиденциальности, но и соображениями профессиональной целесообразности, а также, во многих случаях, процессуальными правилами. Информация используется только в той мере, в какой это необходимо и достаточно для оказания эффективной правовой помощи. Например, участвуя в судебном следствии, адвокат может применить имеющееся у него знание обстоятельств, связанных с делом, для выявления фактов, укрепляющих позицию доверителя. Если же соответствующий процессуальный результат не вполне прогнозируется или может повредить доверителю, адвокат не вправе предпринимать действия подобного рода. Это вытекает не только из необходимости хранить тайну в интересах доверителя, не использовать информацию без нужды, но и из обязанности оказывать качественную (квалифицированную) юридическую помощь. Право адвоката на распоряжение информацией ограничено не только его волей, но также правами и интересами доверителя, его иммунитетом. Ничего лишнего адвокат делать и говорить не должен. Только целесообразное использование информации в интересах доверителя может быть признано правомерным. Существуют также общие процессуальные ограничения права адвоката использовать вверенную ему информацию. В частности, требование об отсутствии у сторон права ссылаться в судебных прениях на обстоятельства, не исследованные в судебном заседании (ч. 4 ст. 292 УПК РФ), означает, что, выступая в прениях, адвокат может опираться только на ту информацию, которая содержится в деле. Все остальные данные следует использовать лишь скрытым образом, так, чтобы не нарушить требования конфиденциальности. Это информация "к сведению", необходимая для эффективного осуществления представительских и иных профессиональных функций. Очевидно, что в плане запрета доступа к содержанию адвокатской тайны третьих лиц абсолютную тайну представляет собой лишь информация "к сведению". Только она носит по-настоящему закрытый характер, только она имеет ценность в силу своей неизвестности посторонним, только в отношении этой информации абсолютный запрет доступа вообще может иметь смысл. Наличие такой информации в разной мере присуще содержанию всех поверенных тайн, однако в наибольшей степени оно характерно именно для адвокатской тайны. Здесь информация "к сведению" применяется лицом, имеющим особый правовой статус, в ситуациях правового конфликта и в целях защиты основополагающих прав, свобод и интересов доверителя, что предполагает очень высокую степень профессиональной ответственности за целесообразность и конфиденциальность ее использования. Это ответственность адвоката не только перед доверителем, но и перед адвокатским сообществом, авторитет которого во многом определяется качеством работы входящих в него профессионалов. Иная информация в силу ее известности третьим лицам может и не быть тайной в социальном смысле. Она является тайной в том плане, что принадлежит адвокату, который не вправе распорядиться ею иначе, как в связи с поручением доверителя. Общеизвестность или ограниченная кругом лиц - участников процесса известность каких-либо сведений в определенных ситуациях, связанных с неосторожным поведением адвоката, т.е. человека авторитетного, способного правдиво и профессионально судить о процессе, может нанести существенный вред доверителю, а также другим лицам, имеющим отношение к делу. Адвокат М. приобщила к материалам дела расписку в получении денежной суммы, эквивалентной реальной стоимости проданной квартиры, не согласовав данное действие с доверителем С., которая желала скрыть эту сумму от своих родственников и настаивала на том, что квартира была продана за сумму, указанную в договоре купли-продажи. Несмотря на то что приобщение расписки способствовало укреплению позиции ее доверителя в споре, адвокат М. нарушила адвокатскую тайну. Это обстоятельство наряду с тем, что она продолжала представлять в судебном процессе доверителей, когда выяснились противоречия в их интересах, послужило основанием для возбуждения против нее дисциплинарного производства. Решением Совета Адвокатской палаты ей было вынесено замечание. Городской суд, куда адвокат М. обжаловала это решение, удовлетворил ее требование о снятии дисциплинарного взыскания. Для нашего исследования представляет интерес один из аргументов суда: "Доводы ответчика о том, что сведения о действительной продажной стоимости квартиры составляют адвокатскую тайну, суд находит необоснованными, поскольку эти сведения были известны не только адвокату М., но и ответчикам А. и Г., свидетелям С. и П., которые подтвердили данную сумму при рассмотрении гражданского дела об оспаривании сделки". Позиция суда представляется неверной. Несмотря на то что сведения о стоимости квартиры были известны помимо С. иным лицам, они, безусловно, составляют адвокатскую тайну, и без согласия доверителя адвокат не имела права их разглашать. Таким образом, можно сделать вывод о том, что предмет адвокатской тайны образуется из информации двух видов: тайны доверителя и собранных самим адвокатом сведений, которые тайной доверителя не являются и могут быть известны иным лицам. Это подтверждает общеизвестный вывод о том, что содержание адвокатской тайны на самом деле существенно шире, чем содержание информации, которая поступает к адвокату (поверенному) непосредственно от доверителя или близких ему лиц и является известной только сторонам поверенного правоотношения. Объектом адвокатской тайны служат интересы доверителя. Как отмечается в Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утвержденных решением Совета ФПА РФ от 30 ноября 2009 г., "ряд запретов на несанкционированное разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью, вытекает из системного толкования норм действующего законодательства, устанавливающих правовой режим адвокатской тайны. Адвокат не вправе: - использовать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, при работе по делам других клиентов; - без согласия доверителя, выраженного в письменной форме, сообщать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, коллегам для получения консультаций относительно ведения дела; - подробно рассказывать о работе по делу в кругу семьи или друзей; - использовать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, в личных целях, в том числе рекламных" (приложение 10). 6. Норма п. 6 ст. 6 Кодекса закрепляет основы свидетельского иммунитета адвоката. Содержащийся в ней запрет, адресованный адвокату, подкрепляется соответствующим запретом третьим лицам: согласно п. 2 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре "адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием". Запреты для третьих лиц, лежащие в основе свидетельского иммунитета адвоката, являются абсолютными. Они имеют отношение ко всей профессионально значимой информации адвоката и не предусматривают возможности его допроса в связи с прекращением действия тайны доверителем. Соответственно, свидетельский иммунитет адвоката, направленный на защиту его профессиональной тайны, не имеет ограничения во времени, поскольку согласно п. 2 ст. 6 Кодекса срок хранения тайны не ограничен во времени. Неограниченность действия адвокатской тайны во времени признавалась еще в советское время. Так, Д.П. Ватман писал: "Срок хранения сведений, обладателем которых стал адвокат в связи с оказанием им юридической помощи, законом не установлен. Из этого следует, что адвокат должен хранить вверенную ему тайну не только во время ведения дела, но и после его окончания, независимо от стадии процесса, в которой участвовал адвокат, а также от мотивов, по которым поручение было прекращено по желанию клиента либо по инициативе поверенного" <1>. -------------------------------- <1> Ватман Д.П. Адвокатская этика (нравственные основы судебного представительства по гражданским делам) // Адвокатская этика. М., 2007. С. 152.
Мало того, адвокат или лицо, чей статус адвоката прекращен либо приостановлен, даже после прекращения действия тайны доверителем не могут разглашать информацию, которая способна нанести бывшему доверителю вред. Свидетельский иммунитет адвоката не только исключает его допрос, но и в принципе предполагает невозможность получения третьими лицами информации о конкретном содержании адвокатской деятельности. Согласно п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Данное положение Закона относится к гарантиям независимости адвоката, однако его основная цель - обеспечить неприкосновенность адвокатской тайны. Между тем вызовы адвокатов на допросы в качестве свидетелей и попытки допросить их об обстоятельствах, известных им в связи с оказанием юридической помощи, представляют собой распространенную практику деятельности следственных органов. В отношении адвоката Адвокатской палаты г. Москвы Я. при попытке допросить его в качестве свидетеля следователем были допущены угрозы и оскорбления, а после неудавшейся попытки допроса адвокат с применением физической силы был подвергнут личному обыску, в процессе которого у него были изъяты мобильный телефон, личные и служебные документы, содержащие сведения, составляющие адвокатскую тайну. Следователь СУ при УВД ЮЗАО г. Москвы Б. пытался допросить адвоката Адвокатской палаты Московской области С. После отказа адвоката от дачи показаний этот следователь сфальсифицировал протокол допроса С. и на его основе вынес постановление об отводе С. от участия в уголовном деле. По жалобе С. суд признал действия и решения следователя незаконными, а вынесенное постановление об отводе адвоката отменил. В последнем случае целью незаконных действий следователя, по всей видимости, явилось исключение "не в меру активного" адвоката из процесса (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ), для чего вполне достаточно допросить его в качестве свидетеля. Такая возможность обусловлена, прежде всего, неполным совпадением норм Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и норм УПК РФ, устанавливающих свидетельский иммунитет адвоката. Если Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре запрещает вызывать и допрашивать адвоката, то п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ устанавливают лишь, что он не подлежит допросу. Иначе говоря, уголовно-процессуальный закон не содержит прямого запрета на привлечение адвокатов в качестве свидетелей по делам, обстоятельства которых могут быть им известны в связи с оказанием юридической помощи. При этом, исходя из смысла ч. 1 ст. 56 УПК РФ, свидетелем является любое лицо, "которое вызвано для дачи показаний". То есть недопустимость указанного процессуального действия в отношении адвоката вовсе не исключает его из числа лиц, которые могут быть вызваны для допроса и, следовательно, получить процессуальный статус свидетеля. Конституционный Суд РФ в Определениях от 21 октября 2008 г. N 673-О-О, от 17 июня 2013 г. N 946-О указал на небезусловность приоритета УПК РФ перед другими законами (см. комментарий к ст. 5). Однако отсутствие в УПК РФ нормы, непосредственно запрещающей вызов адвоката на допрос по уголовным делам, в которых участвуют или упоминаются его доверители, является основной причиной продолжающейся противоправной практики. В результате установленный законодателем свидетельский иммунитет адвоката не имеет должных гарантий в уголовном процессе, а буквальный смысл положений УПК РФ, автоматически превращающих в свидетеля любое лицо, которое "вызвано для дачи показаний", делает адвоката беззащитным перед злоупотреблениями со стороны процессуального оппонента. Следует учитывать также позицию Конституционного Суда РФ, выраженную им в Определении от 16 июля 2009 г. N 970-О-О, в соответствии с которой "деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно, суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью". Говоря о свидетельском иммунитете адвоката, нельзя не упомянуть о выводе Конституционного Суда РФ о том, что адвокат вправе давать свидетельские показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данный вывод содержится в Определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Г.В. на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ". В этом Определении Конституционный Суд разъяснил, что указанная норма уголовно-процессуального законодательства не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу - разумеется, при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. В отличие от свидетельского иммунитета ограничение на проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката не является абсолютным. Проведение указанных мероприятий (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления профессиональной деятельности) допускается на основании судебного решения (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Данное положение находит свое подтверждение и в практике Конституционного Суда РФ. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст. ст. 7, 29, 182 и 183 УПК РФ" указывается на запрет производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения. Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Данные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ (п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В связи с вопросом о возможности и порядке проведения обыска в принадлежащих адвокату помещениях важной представляется позиция Европейского суда по правам человека. Так, Европейский суд указывает на необходимость указания в санкционирующем обыск судебном акте документов, которые ищут проводящие обыск лица, а также скрупулезного обоснования необходимости проведения такого обыска <1>. -------------------------------- <1> Дело Мансевчи против Молдовы (Mancevschi v. Moldova. N 33066/04. 7 October 2008). Подробнее см.: Диков Г. Адвокатская тайна в свете практики ЕСПЧ // Вестник ФПА РФ. 2010. N 1. С. 169 - 186.
Объективная сложность и неразрешенность проблемы, вызванной несоответствием практики правоохранительных органов законодательному закреплению процессуальных гарантий статуса адвоката привели к необходимости некоторой унификации действий адвокатов, столкнувшихся с подобными сложностями в своей профессиональной деятельности. В этих целях ФПА РФ в 2015 г. разработана и издана "Памятка адвокату при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий" <1>, оформленная в качестве подробного алгоритма действий, которые рекомендуется осуществить лицу, попавшему в одну из описанных ситуаций. -------------------------------- <1> См.: Памятка адвокату при проведении у него обыска, вызове его на допрос, проведении в отношении него оперативно-розыскных мероприятий. М., 2015.
Например, при проведении у адвоката обыска ему рекомендуется: - попросить предъявить постановление о производстве обыска; записать реквизиты судебного решения, фамилии и должности лиц, намеревающихся проводить обыск, а также фамилии и адреса места жительства понятых и других лиц, участвовавших при проведении обыска; - попросить четко назвать предмет(-ы), который(-ые) намереваются изъять лица, производящие обыск, чтобы решить, возможна ли его (их) добровольная выдача; - попросить руководителя обыска разъяснить понятым и другим лицам, присутствующим во время обыска, порядок и правовые основы его проведения; - немедленно сообщить об обыске в адвокатскую палату (адвокатское образование) и попросить прислать представителя и адвоката с соответствующим ордером; - с руководителем обыска решить вопрос о применении адвокатом видеокамеры, фотоаппарата и другой записывающей техники; - по окончании обыска попросить у лица, производившего обыск, дать копию судебного решения и подробно зафиксировать в протоколе сделанные замечания (если таковые имели место), а также указать изъятые документы и оргтехнику; - получить копию протокола; - о результатах обыска, изъятых документах, оргтехнике и т.д. сообщить в адвокатскую палату (адвокатское образование); - решение суда о разрешении проведения обыска немедленно обжаловать в апелляционную инстанцию суда. 7. Запрет адвокату уступать кому бы то ни было право денежного требования к доверителю по заключенному между ними соглашению обусловлен общим запретом на разглашение адвокатом информации о конкретном поручении, в структуру которой в том числе входит информация о заключении и содержании соответствующего соглашения с доверителем. Вместе с тем доверитель вправе согласиться на уступку адвокатом права денежного требования третьему лицу. Данное правило соответствует норме п. 5 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которой право адвоката на вознаграждение и компенсацию связанных с исполнением поручения расходов не может быть переуступлено третьим лицам без согласия доверителя. Таким образом, случай уступки адвокатом своего требования является одним из исключений из общего правила п. 2 ст. 382 ГК РФ, в силу которого для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласия должника. Представляется, что личность адвоката как кредитора по рассматриваемому денежному обязательству имеет для должника особое значение. Ведь адвокат является лицом, которому клиент подчас доверяет сугубо конфиденциальную информацию, разглашение которой может повредить его репутации, бизнесу или попросту причинить моральные страдания в силу глубоко личного характера таких сведений. В связи с этим отношения по комментируемой уступке регулируются не только п. 7 ст. 6 Кодекса и п. 5 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, но и нормой п. 2 ст. 388 ГК РФ, из которой следует, что не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Поскольку уступка другому лицу прав требования адвоката к своему доверителю предполагает разглашение части сведений, составляющих адвокатскую тайну, представляется необходимым оформлять согласие на такую уступку в письменном виде (см. комментарий к п. 3 ст. 6). 8. Положение п. 8 ст. 6 Кодекса корреспондирует с нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, устанавливающим основы деятельности адвокатских бюро. Так, правило о распространении адвокатской тайны на всех партнеров соответствует положениям об объединении адвокатами-партнерами своих усилий для оказания юридической помощи от имени всех партнеров (п. 3 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре) и о солидарной ответственности участников партнерского договора по неисполненным общим обязательствам в случае прекращения такого договора (п. 7 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). 9. Из смысла абз. 2 п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и п. 9 ст. 6 Кодекса следует, что адвокату необходимо вести отдельное производство (досье) по каждому поручению, принятому им от доверителя. Данная обязанность также закреплена в ст. 8 Кодекса. Положения, более детально раскрывающие вопросы ведения адвокатского досье, содержатся в Методических рекомендациях по ведению адвокатского производства, утвержденных решением Совета ФПА РФ от 21 июня 2010 г. До утверждения указанных Методических рекомендаций адвокаты могли руководствоваться Методическими рекомендациями о составлении адвокатом производства по уголовному делу, утвержденными Министерством юстиции СССР от 30 декабря 1974 г. В связи с этим нельзя не отметить изменения порядка регулирования вопросов, связанных с деятельностью российских адвокатов, в положительную сторону: если в советское время рекомендации по ведению адвокатского производства исходили от государственного органа (Министерства юстиции), то в настоящее время корпорация самостоятельно определяет данные правила, в чем находят свое действие принципы независимости и самоуправления адвокатуры. Кроме того, до систематизации соответствующих рекомендаций ФПА РФ некоторые адвокатские палаты субъектов РФ принимали самостоятельные рекомендации. Например, Методические рекомендации по ведению адвокатского производства были утверждены решением Совета Палаты адвокатов Самарской области от 1 марта 2007 г. N 07-03-10/СП <1>. Нарушение соответствующих требований принималось во внимание квалификационной комиссией Палаты адвокатов Самарской области при рассмотрении дисциплинарных дел <2>. -------------------------------- <1> См.: Десятилетие. Практика реализации Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". С. 154 - 157. <2> Там же. С. 402 - 408.
Наиболее же подробно вопросы ведения адвокатского производства могут быть урегулированы на уровне конкретного адвокатского образования. "Невозможность императивного регулирования на федеральном уровне или на уровне субъекта РФ, с одной стороны, обусловлена необходимостью обеспечения максимальной свободы адвокатской деятельности; в то же время не представляется возможным предусмотреть в одном акте особенности как всех видов адвокатской деятельности, так и работы конкретного адвоката. В отдельно взятом адвокатском образовании значительно проще учесть индивидуальные особенности деятельности небольшой группы адвокатов. Отдельные адвокатские образования имеют определенную специализацию, что еще больше упрощает возможность конкретизации правил работы с доверителями. Способом закрепления таких правил обычно являются стандарты адвокатской деятельности, разработанные адвокатским образованием и утвержденные соответствующим руководящим органом этого образования" <1>. Адвокатское производство ведется в целях наиболее удобной для адвоката организации и систематизации информации в процессе оказания юридической помощи доверителю, эффективного использования собранных данных при формировании позиции по делу и ее реализации. Оно является наиболее эффективным подтверждением факта, объема и качества оказания адвокатом юридической помощи доверителю, может служить доказательством при защите адвоката от необоснованных претензий доверителя к качеству работы адвоката <2>. -------------------------------- <1> Чесноков А.В., Шугрина Е.С. Адвокатское досье: Практ. пособ. М., 2011. С. 73 - 74. <2> Подробнее см.: Ходилина М.В. Правовая (защитительная) позиция адвоката-защитника (проблемы формирования и реализации). М., 2012. С. 123 - 129.
Адвокатское производство выступает одним из способов сохранения адвокатской тайны; содержащиеся в нем сведения и материалы не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Методическими рекомендациями установлены общие правила ведения адвокатского досье, к которым относятся следующие положения: 1) адвокатское досье рекомендуется вести на бумажных носителях (это более удобно в повседневной деятельности, связанной с участием в судебных заседаниях, посещением органов власти, должностных лиц и т.д.). Материалы адвокатского досье также могут дополнительно храниться на электронных носителях; 2) материалы адвокатского производства хранятся в специально приспособленной для этих целей папке (папках) или файле (файлах). При этом на лицевой стороне адвокатского производства должны содержаться следующие данные: - наименование адвокатского образования; - фамилия и имя адвоката, его регистрационный номер в реестре; - фамилия, имя, отчество защищаемого (представляемого) лица; - номер соглашения об оказании юридической помощи и дата его составления: - дата принятия поручения; - номер ордера адвоката и дата его выдачи; - наименование органа, в производстве которого находится дело; - уголовно-правовая квалификация деяния или характер исковых требований; 3) адвокатское досье должно содержать полную опись собранных в нем материалов; 4) адвокатское досье должно иметь внутреннюю структуру, понятную адвокату, удобную для работы и учитывающую характер выполняемого поручения (представительство по гражданскому делу, защита по уголовному делу, подготовка письменных консультаций и т.п.); 5) в материалах адвокатского досье рекомендуется хранить только копии документов (в необходимых случаях - надлежащим образом удостоверенные), запрашивая подлинники у доверителя в случае необходимости; 6) адвокатское досье должно храниться после окончания выполнения поручения доверителя (Методические рекомендации предлагают хранить досье не менее трех лет). В документе подробно рассматривается содержание адвокатского производства и даются рекомендации по соблюдению адвокатской тайны при его ведении <1>. -------------------------------- <1> См.: Адвокатская деятельность и адвокатура: Сборник нормативных актов и документов. С. 636 - 647.
10. Правило п. 10 ст. 6 Кодекса должно рассматриваться во взаимосвязи с общей нормой п. 2 ст. 3 Кодекса, в силу которой адвокаты обязаны ознакомить помощников, стажеров адвокатов и иных сотрудников с Кодексом, обеспечить соблюдение ими его норм в части, соответствующей их функциональным обязанностям. По сравнению с указанной бланкетной нормой комментируемое правило содержит ряд уточняющих положений. Во-первых, сохранение адвокатской тайны, как следует из сопоставления рассматриваемых норм, является одной из функциональных обязанностей сотрудников адвокатских образований. Причем данная обязанность распространяется не только на помощников и стажеров, но и на иных сотрудников (менеджеров по персоналу, секретарей, охранников и т.д.). Указанные иные сотрудники, хотя и не оказывают юридическую помощь непосредственно, тем не менее создают условия для ее оказания адвокатами. Во-вторых, сотрудники адвокатских образований не просто знакомятся с правилами сохранения адвокатской тайны, как того требует п. 2 ст. 3 Кодекса. Указанные лица письменно предупреждаются о необходимости соблюдать режим адвокатской тайны и дают подписку о ее неразглашении. Здесь уместно также вспомнить п. 2.3.4 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества, согласно которому конфиденциальность предполагает обязанность юриста требовать соблюдения конфиденциальности от партнеров, персонала и любого лица, привлеченного им в ходе предоставления профессиональных услуг. Важно отметить, что не вполне корректны попытки распространять режим адвокатской тайны на всех юристов, оказывающих профессиональную помощь, либо определять ее только в качестве тайны судебного представительства <1>. Безусловно, не являющийся адвокатом юрист, который оказывает профессиональную помощь обратившемуся к нему лицу, также обязан соблюдать определенный режим тайны применительно к сообщенным ему сведениям. Однако данные отношения регулируются не Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, а Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". -------------------------------- <1> См: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998. С. 144.
При этом представляется бесспорным, что из всех возможных представителей интересов лиц лишь адвокат в силу его гарантированной независимости и наличия жестких корпоративных требований способен в полной мере обеспечить сохранение профессиональной тайны.
Статья 6.1
Комментарий к статье 6.1
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не содержит дефиниции термина "доверитель". Между тем указанный термин используется в Законе неоднократно. Он встречается уже в ст. 1. На основании этой статьи некоторые авторы определяют доверителя как физическое или юридическое лицо, "которому адвокатом оказывается на профессиональной основе квалифицированная юридическая помощь. Понятно, что замена привычного термина (имеется в виду замена термина "клиент" на термин "доверитель". - Ю.П.) была обусловлена необходимостью подчеркнуть два важных аспекта: доверительный характер отношений между адвокатом и лицом, которому он оказывает помощь, и некоммерческий характер адвокатской деятельности" <1>. -------------------------------- <1> Макаров С.Ю. К вопросу о нормативном закреплении термина "доверитель" // Адвокатура. Государство. Общество: Сборник матер. VIII ежегод. науч.-практ. конф. С. 67 - 68.
Статья 6.1 Кодекса содержит достаточно исчерпывающее определение термина "доверитель". Анализ комментируемой нормы приводит к выводу о том, что доверителем признается в равной степени как лицо, которому юридическая помощь оказывается на основании соответствующего соглашения, так и лицо, которому адвокат оказывает юридическую помощь бесплатно или по назначению. Равенство статусов доверителей, юридическая помощь которым оказывается адвокатом на различных основаниях, подчеркивается и иными положениями Кодекса. В частности, согласно п. 8 ст. 10 обязанности адвоката, установленные действующим законодательством, при оказании им юридической помощи бесплатно или по назначению не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар (т.е. на основании соглашения). В связи с приведенной дифференциацией оснований оказания адвокатом юридической помощи доверителю представляется важным вопрос о природе и основных характеристиках соглашения об оказании юридической помощи. В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, поэтому на него распространяются положения ГК РФ о договорах (с особенностями, установленными Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре). По своей правовой природе соглашение об оказании юридической помощи соотносимо с договором поручения или договором возмездного оказания услуг. До внесения в Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре изменений от 20 декабря 2004 г. квалификация соглашения об оказании юридической помощи ставилась в зависимость от характера услуг, оказываемых адвокатом (п. 2 ст. 25): "Адвокат выступает в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском, административном судопроизводстве, в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и судопроизводстве по делам об административных правонарушениях, а также представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, в отношениях с физическими лицами только на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат оказывает на основании договора возмездного оказания услуг". Однако после внесения изменений в рассматриваемую законодательную норму соглашение об оказании юридической помощи является самостоятельным видом гражданско-правового договора. В настоящее время можно выделить следующие варианты квалификации соглашения об оказании юридической помощи: - договор поручения (А.В. Клигман <1>, Д.В. Ануфриев <2>); -------------------------------- <1> См.: Клигман А.В. Договор поручения (с участием граждан). М., 2010. С. 75. <2> См.: Ануфриев Д.В. Адвокатура как институт гражданского общества в многонациональной России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 162.
- договор подряда (М.И. Брагинский и В.В. Витрянский <1>); -------------------------------- <1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Т. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 221, 222.
- договор возмездного оказания услуг (М.В. Кратенко <1>); -------------------------------- <1> См.: Кратенко М.В. Договор об оказании юридической помощи в современном гражданском законодательстве. М., 2006. С. 71.
- смешанный договор (М.З. Пак <1>, А.Ф. Карманов <2>). -------------------------------- <1> См.: Пак М.З. О юридической природе договора на оказание правовых услуг // Адвокат. 2006. N 1. <2> См.: Карманов А.Ф. Соглашение об оказании юридической помощи как форма реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 17.
В теории и на практике проявляются достоинства и недостатки приведенных вариантов. В частности, отмечается что модель договора возмездного оказания услуг имеет определенные преимущества с точки зрения защиты прав доверителя <1>. Так, в этом случае заказчик вправе отказаться от исполнения договора в любое время, при условии возмещения фактически понесенных исполнителем расходов (п. 1 ст. 782 ГК РФ), а отказ исполнителя считается нарушением договора и влечет обязанность возмещения убытков в полном объеме (п. 2 ст. 782 ГК РФ). Кроме того, субсидиарное применение к этому договору положений о подряде и бытовом подряде (ст. 783 ГК РФ) позволяет привлечь адвоката к ответственности за непредоставление всей необходимой информации о предлагаемых услугах или принятие заведомо безнадежного поручения (абз. 2 п. 2 ст. 732 ГК РФ). -------------------------------- <1> См., например: Токмаков И. С. К вопросу о правовой природе соглашения об оказании юридической помощи // Адвокатура. Государство. Общество: Сборник матер. VII ежегод. науч.-практ. конф. М., 2010. С. 291 - 301.
Модель смешанного договора применительно к соглашению об оказании юридической помощи можно критиковать за то, что в данном случае остается непонятным, какие положения имеют приоритет - гл. 39 (возмездное оказание услуг) или 49 ГК РФ (поручение). При этом наличие элемента представительства само по себе не свидетельствует о смешанной природе соглашения. Например, договоры транспортной экспедиции (п. 1 ст. 801 ГК РФ) и простого товарищества (п. 2 ст. 1044 ГК РФ) включают в себя элемент представительства и остаются при этом самостоятельными сделками. Характеристику соглашения об оказании юридической помощи как гражданско-правового договора представляется полезным приводить в сравнении с такой близкой по правовой природе сделкой, как договор поручения. Под договором поручения понимается соглашение, в силу которого одна сторона (поверенный) обязуется совершать от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия, в результате которых права и обязанности возникают у доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ). В качестве признаков договора поручения можно выделить следующие: а) это консенсуальный договор; б) он может быть как безвозмездным (по общему правилу абз. 1 п. 1 ст. 972 ГК РФ), так и возмездным. Вместе с тем, если договор связан с предпринимательской деятельностью, он презюмируется как возмездный (абз. 2 п. 1 ст. 972 ГК РФ); в) безвозмездный договор поручения влечет возникновение обязательства с отложенной синаллагмой (абз. 2 п. 2 ст. 975 ГК РФ). Если это возмездный договор поручения, то он влечет возникновение взаимного обязательства; г) фидуциарный (лично-доверительный) характер договора. Порядок заключения, форма, права и обязанности сторон договора поручения регулируются ГК РФ: нормами гл. 49 (ст. ст. 971 - 979), гл. 10 (о представительстве и доверенности), гл. 27 - 29 (общие положения о договорах), гл. 21 - 26 (общие положения об обязательствах). Приоритет в регулировании соглашения об оказании юридической помощи отдается Закону об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также Кодексу профессиональной этики адвоката. Стороной договора поручения является, во-первых, доверитель, в качестве которого может выступать физическое или юридическое лицо. При этом физическое лицо должно обладать достаточным объемом дееспособности, т.е. иметь возможность самостоятельно совершать юридические действия, поручаемые поверенному. Юридическое лицо вправе доверять совершение таких действий, которые оно вправе совершать самостоятельно. Поверенным по договору поручения также может выступать физическое или юридическое лицо с соответствующим объемом дееспособности. Сторонами соглашения об оказании юридической помощи являются адвокат (адвокаты в бюро) и доверитель. В силу п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре соглашение может быть заключено доверителем в интересах третьего лица, которому непосредственно будет оказываться юридическая помощь. В связи с этим в п. 1 ст. 6.1 Кодекса в качестве доверителя рассматриваются оба указанных лица: и субъект, непосредственно заключивший соглашение с адвокатом, и непосредственный услугополучатель (выгодоприобретатель) по соглашению. В гл. 49 ГК РФ отсутствуют специальные нормы о форме договора поручения, поэтому действуют общие правила ст. ст. 158 - 165 ГК РФ. Следует учитывать, что доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий, предусмотренных в договоре. Форма доверенности определяется правилами ст. ст. 185 - 189 ГК РФ. Формы этих сделок не зависят друг от друга (нотариальная форма доверенности не требует соответствующего оформления договора поручения и наоборот). В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре соглашение об оказании юридической помощи должно заключаться в простой письменной форме. При этом следует учесть, что согласно ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Немаловажной представляется характеристика существенных условий рассматриваемых договоров. Существенным условием договора поручения является предмет, под которым понимаются юридические действия, которые поверенный совершает от имени и за счет доверителя (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Предмет согласовывается сторонами при заключении договора, а затем отражается в доверенности. Предмет договора поручения конкретизируется в указаниях, которые доверитель вправе давать поверенному. Они должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (п. 1 ст. 973 ГК РФ). Поверенный вправе отступить от них, если, во-первых, этого требовали интересы доверителя, во-вторых, он не мог предварительно запросить доверителя или получить ответ на свой запрос в разумный срок (п. 2 ст. 973 ГК РФ). Срок применительно к договору поручения является случайным условием, поскольку такого рода сделка может быть заключена и без указания срока (п. 2 ст. 971 ГК РФ). Цена в возмездном договоре поручения также случайное условие, так как при ее отсутствии договор все равно считается заключенным (п. 2 ст. 972, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Существенными условиями соглашения об оказании юридической помощи являются следующие (п. 4 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре): а) указание на адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также на его (их) принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате; б) предмет поручения. Как следует из п. 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 сентября 1999 г. N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг", указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить. В том случае, когда предмет договора обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (ст. 431 ГК РФ). Поскольку стороны в силу ст. 421 ГК РФ вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности адвоката могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление доверителю результата своих действий (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.) <1>. -------------------------------- <1> Подробнее о видах юридической помощи (юридических услуг), предусмотренных международными и российскими нормативными правовыми актами, см.: Шаров Г.К. К вопросу об особенностях договора на оказание юридической помощи // Вестник ФПА РФ. 2007. N 2. С. 161 - 164.
При этом не нужно конкретизировать сверх необходимости предмет договора об оказании юридической помощи и ограничивать свободу маневра адвоката. Вместе с тем в настоящее время большинство адвокатов предпочитают максимально подробно и четко формулировать предмет соглашения об оказании юридической помощи. "Причина этого шага очевидна: максимально обезопасить адвоката от необоснованных жалоб доверителя. Безусловно, в данном случае существует угроза превращения предмета соглашения об оказании юридической помощи в перечень действий адвоката, аналогичный смете в договоре подряда. Представляется крайне сложным стандартизировать деятельность адвоката в процессе судебного представительства, в отличие от других видов услуг, в отношении оказания которых установлены определенные стандарты (медицинские, образовательные и др.)" <1>; -------------------------------- <1> Токмаков И.С. Соглашение об оказании юридической помощи адвокатом. М., 2012. С. 95.
в) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь. В п. 2 названного информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ указано, что при рассмотрении споров, связанных с оплатой оказанных в соответствии с договором правовых услуг, необходимо руководствоваться положениями ст. 779 ГК РФ, по смыслу которых исполнитель может считаться надлежаще исполнившим свои обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом следует исходить из того, что отказ заказчика от оплаты фактически оказанных ему услуг не допускается; г) порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения <1>; -------------------------------- <1> Подробнее о третьем и четвертом существенных условиях соглашения об оказании юридической помощи см. комментарий к ст. 16 Кодекса.
д) размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения. При отсутствии в соглашении об оказании юридической помощи названных существенных условий оно является незаключенным в силу п. 1 ст. 432 ГК РФ. По инициативе доверителя поручение может быть отменено в любое время (п. 2 ст. 977 ГК РФ), что не является основанием для возмещения убытков поверенному (п. 2 ст. 978 ГК РФ). Доверитель обязан только возместить поверенному понесенные им издержки и выплатить вознаграждение соразмерно выполненной им работе, если договор был возмездным (п. 1 ст. 978 ГК РФ). По инициативе поверенного договор может быть прекращен в любое время, что не является основанием для возмещения убытков, причиненных доверителю (кроме случая, когда последний лишен возможности иначе обеспечить свои интересы, - п. 3 ст. 978 ГК РФ). К иным (не связанным с волей сторон) основаниям относятся: а) смерть доверителя или поверенного; б) признание кого-либо из них недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим (п. 1 ст. 977 ГК РФ). Соглашение об оказании юридической помощи может быть в любой момент расторгнуто по согласию сторон (ст. 450 ГК РФ). По инициативе одной из сторон соглашение об оказании юридической помощи может быть расторгнуто в судебном порядке при существенном нарушении соглашения другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или самим соглашением. Кроме того, в соответствии с ч. 7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. Данное положение ограничивает свободу одностороннего отказа адвоката от соглашения об оказании юридической помощи. Таким образом, можно выделить следующие недостатки модели договора поручения применительно к отношениям адвоката и его доверителя: а) эта модель сковывает реализацию полномочий адвоката в силу обязательности для поверенного указаний доверителя (ст. 973 ГК РФ), который может не только не быть юристом, но и плохо ориентироваться в правовой материи; б) ослаблена правовая связь с доверителем (право одностороннего отказа от договора); в) по общему правилу договор поручения является безвозмездным (п. 1 ст. 972 ГК РФ). Итак, можно сделать вывод о том, что соглашение об оказании юридической помощи является особым видом гражданско-правового договора, который прямо не упомянут в ГК РФ. С учетом институционализации этого соглашения в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре оно представляется совершенно самостоятельным видом договора, к отдельным вопросам заключения, исполнения и расторжения которого применимы общие положения гражданского законодательства о договорах. Приведенное обоснование природы соглашения об оказании юридической помощи соответствует принципу свободы договора, в частности правилу п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому те или иные договоры могут предусматриваться не только ГК РФ, но и другими законами, а также иными правовыми актами. Пункт 2 ст. 6.1 Кодекса детализирует дефиницию термина "доверитель", приведенную в п. 1 указанной статьи, применительно к решению вопросов, связанных с сохранением режима адвокатской тайны. Вне зависимости от того, на каком основании адвокатом оказывается юридическая помощь доверителю, под последним следует понимать любое лицо, которое доверило адвокату сведения личного характера в целях оказания юридической помощи.
Статья 7
Комментарий к статье 7
1. В п. 1 комментируемой статьи говорится об условиях принятия адвокатами поручений по ведению дел. По его смыслу адвокат может принять дело в двух случаях: во-первых, когда у него нет сомнений юридического характера и, во-вторых, когда они хотя и имеются, но не исключают возможности разумно и добросовестно поддерживать и отстаивать интересы доверителя. Несмотря на то что рассматриваемое правило закреплено только в Кодексе, оно носит универсальный характер и часто применяется в судебной практике. Возможны ситуации, когда у адвоката нет никаких юридических сомнений в исходе дела, и именно по этой причине он не должен его принимать. Это может произойти тогда, когда, например, адвокат на основе объективных данных абсолютно уверен в невиновности обратившегося к нему за юридической помощью лица и ему из достоверных источников становится известным о намерении представителей органов предварительного расследования прекратить в отношении этого лица уголовное преследование. В таких условиях неэтично заключать соглашение об оказании юридической помощи и получать вознаграждение. Но это правило не может являться безусловным. Ведь сама по себе уверенность адвоката в невиновности подзащитного не может привести к позитивным процессуальным результатам. В одном из своих заключений квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы отметила: "Юридическая помощь, оказываемая адвокатом, не может быть признана квалифицированной, если адвокат взялся за ведение совершенно бесперспективного, уже разрешенного судом дела, исключавшего какие-либо возможности разумно и добросовестно поддерживать и отстаивать интересы доверителя" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 7 - 9. С. 10.
В распоряжении адвоката Ш. имелась электронная версия искового заявления о признании договора пожизненной ренты недействительным. Судьей Ч. районного суда Г. было вынесено определение об отказе в принятии искового заявления, составленного от имени Б., в котором говорилось о тождестве данного иска с иском по гражданскому делу, находившимся в производстве судьи Г. в 2006 - 2007 гг. Вместо того чтобы не внушать доверительнице не основанных на законе и обстоятельствах дела надежд на новое рассмотрение уже разрешенного дела, адвокат Ш. вплоть до декабря 2008 г. не оставляла бессмысленных попыток разрешения спора при наличии состоявшегося решения суда <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 12, 13.
Адвокату также не следует принимать поручение по ведению дела в суде в том случае, если с юридической точки зрения избранная адвокатом правовая конструкция является абсолютно бесперспективной и не может привести ни к каким последствиям, кроме безосновательного вселения в доверителя надежд на благополучный исход дела, а также напрасной траты доверителем времени и сил и неоправданного несения им расходов по оплате труда адвоката <1>. -------------------------------- <1> См.: Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 10 - 12.
Следует отметить, что сомнения юридического характера не возникают только в исключительных случаях. Это обусловлено наличием огромного массива законодательных актов, положения которых нередко либо плохо сформулированы и допускают различное толкование, либо противоречат нормам других законодательных актов, а также неоднозначностью судебной практики и другими факторами. В связи с этим в юридической литературе высказывается критика комментируемой нормы за ее неконкретный и размытый характер: "Видимо, адвокату предлагается самостоятельно определять перечень и степень сомнений, которые не позволят ему "разумно и добросовестно" исполнять поручение. При таком изложении норма теряет свою этическую направленность и становится просто неприменимой для оценки поведения адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Кручинин Ю.С. Проблемы применения норм профессиональной этики адвокатов // Российская юстиция. 2008. N 7.
Вместе с тем столь резкая критика представляется необоснованной. "Очевидно, что законодатель не может определить исчерпывающий перечень причин и определить степень неуверенности (в процентах?) адвоката в перспективе дела. Например, если адвокату известно о сложившейся на сегодняшний день не в пользу обратившегося к нему за юридической помощью лица судебной практике по соответствующей категории дел и, хотя он и сомневается в ее правильности, но не находит достаточно серьезных доводов для ее оспаривания, то это как раз тот случай, когда сомнения адвоката в целесообразности принятия поручения могут быть признаны настолько существенными, что он может отказаться от ведения такого дела. В то же время пытаться описать все подобные случаи в Кодексе практически невозможно, да и нецелесообразно. Члены квалификационных комиссий и советов адвокатских палат обладают достаточными знаниями и опытом для того, чтобы дать объективную оценку степени сомнительности для адвоката того или иного дела" <1>. -------------------------------- <1> Ивакин В.Н. Наличие правовой позиции как условие принятия адвокатом поручения на ведение гражданского дела // Адвокат. 2011. N 10. С. 12 - 19.
Задача адвоката при принятии поручения на ведение дела вполне ясно следует из п. 1 ст. 7 Кодекса и заключается в том, чтобы тщательно изучить все представленные доверителем документы и материалы, проанализировать действующее законодательство применительно к конкретным обстоятельствам и определить наличие правовой позиции. По этому поводу еще в XIX в. Э. Пикар писал: "Обращение к нам клиентов - не просьба, а требование, от которого мы можем тогда лишь уклониться, когда очевидно, что законная поддержка и спор по поводу их требований невозможен" <1>. -------------------------------- <1> Пикар Э. Об адвокате (парадокс). М., 1898. С. 82.
В случае если для выполнения поручения адвокату нужна специальная подготовка, требующая значительного времени из-за отсутствия у него специальных знаний законодательства, подлежащего применению в данной ситуации, или недостаточности опыта ведения соответствующей категории дел, ему следует предупредить доверителя о необходимости такой подготовки. В связи с этим являются недопустимыми составление адвокатом юридически неграмотных процессуальных документов и избрание способа защиты прав доверителя, который в соответствии с действующим законодательством и сложившейся судебной практикой заведомо не может привести к защите прав, свобод и интересов указанного лица <1>. -------------------------------- <1> См.: Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2010. Вып. 5 - 6.
Если же адвокат придет к выводу о том, что правовые основания для ведения дела полностью отсутствуют и оно повлечет напрасную трату доверителем времени и сил, а также неоправданное несение доверителем расходов, адвокат обязан сообщить об этом доверителю, согласовать с ним дальнейшие действия или отказаться от принятия поручения. Вопрос необоснованного принятия адвокатом поручения на ведение дела являлся предметом дисциплинарного производства в отношении адвоката К. по жалобе П., указавшей, что адвокат недобросовестно подошел к своим обязанностям. При составлении от имени заявительницы искового заявления адвокат К. не учел или не в полной мере учел положения п. 1 ст. 178 ГК РФ, согласно которому сделка, совершенная под влиянием заблуждения, имеющего существенное значение, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения. При принятии поручения на ведение дела и составление искового заявления адвоката не смутило то обстоятельство, что его доверительница стороной оспариваемой сделки не являлась. Это обстоятельство в дальнейшем явилось одним из оснований отказа в иске. При ведении дела адвокатом не в полной мере были учтены и положения п. 2 ст. 181 ГК РФ, согласно которому срок исковой давности по искам о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Отклоняя иск П., суд сослался также на пропуск срока исковой давности. Не учел адвокат и положений ст. 151 ГК РФ, в соответствии с которыми моральный вред может быть компенсирован лишь в том случае, если он причинен действиями, нарушающими личные неимущественные права гражданина либо посягающими на принадлежащие ему другие нематериальные блага, а также в других случаях, прямо предусмотренных законом. Адвокат К. просил компенсировать моральный вред, связанный с нарушением имущественных прав его доверительницы. В силу вышеперечисленных обстоятельств в иске заявительнице было отказано полностью, что адвокат-представитель был обязан с абсолютной точностью спрогнозировать до заключения соглашения с заявительницей и вступления в процесс. Таким образом, адвокат заключил соглашение на ведение абсолютно безнадежного с точки зрения фактических обстоятельств и действующего законодательства дела, что является недопустимым в деятельности адвоката как профессионального советника по юридическим вопросам. Подобная деятельность адвоката не может быть признана честным, разумным и добросовестным отстаиванием прав и законных интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. Исходя из смысла п. 1 ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат К. не должен был принимать поручение на ведение гражданского дела, поскольку с юридической точки зрения избранная им правовая позиция являлась абсолютно бесперспективной и не могла привести ни к каким последствиям, кроме безосновательного вселения в доверителя надежд на благополучный исход дела <1>. -------------------------------- <1> См.: Гончарова Н.Н. Новое в науке "адвокатура" // Адвокатская практика. 2009. N 2.
Причинами отказа от принятия адвокатом дела могут быть также обстоятельства, указанные в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре. В соответствии с п. 4 ст. 6 этого Закона адвокат не вправе: 1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер; 2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: - имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; - участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; - состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; - оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица. Сходный (но не идентичный) перечень содержится в ст. 72 УПК РФ, согласно которой "защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он: 1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; 2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты; 3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика". Кодекс указывает и на другие ситуации, при которых адвокат не вправе принимать дело (п. 3 ст. 10, п. 1 ст. 13). Эти ситуации будут рассмотрены при анализе соответствующих статей Кодекса. В то же время, как отмечает М.Ю. Барщевский, адвокат не должен отклонять предложение клиента принять поручение по его делу только потому, что сам клиент и его проблема непопулярны или неинтересны, или потому, что в дело вовлечены интересы высокопоставленных или влиятельных лиц, или потому, что адвокат уверен в виновности обвиняемого. Профессиональная юридическая помощь должна быть доступна, поэтому необходимо предусмотреть в качестве важнейшего правила положение о недопустимости необоснованного отказа от принятия поручения <1>. -------------------------------- <1> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч.
2. При анализе п. 2 комментируемой статьи необходимо, прежде всего, уяснить роль альтернативных способов разрешения конфликтов в деятельности адвокатов. Основное предназначение альтернативных способов состоит в том, чтобы как можно эффективнее разрешить проблему доверителя, не прибегая при этом к дорогостоящим и длительным судебным процедурам. В некоторых случаях альтернативные способы разрешения конфликтов играют роль процедурного элемента философии (теории) воздействия государства на личность при совершении ею противоправного деяния. Здесь на первый план выступает теория восстановительного правосудия, общий смысл которой сводится к передаче конфликта (преступления) "в руки" самих конфликтующих сторон (потерпевшего и обвиняемого). В общих чертах идея восстановительного правосудия состоит в том, чтобы лицо, совершившее преступление, раскаялось в своих действиях, добровольно загладило причиненный пострадавшему вред, пропустило через себя страдания обиженного, в результате чего помогло последнему справиться с последствиями преступления. В свою очередь, лицу совершившему преступление, предоставляется возможность исправиться, осознать свое деяние и не подлежать уголовному преследованию. Для государства реализация идеи восстановительного правосудия - это способ экономии ресурсов, ограничения карательной политики, предупреждения преступности и улучшения взаимоотношений между участниками конфликта во избежание новых столкновений. Процедурным элементом этой идеи выступает медиация как способ достижения указанных выше результатов <1>. -------------------------------- <1> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. М., 2006.
Анализ российского законодательства дает основание полагать, что альтернативные способы могут быть использованы для разрешения правовых конфликтов, возникающих между гражданами и (или) юридическими лицами в различных отраслях права. При этом ни одна из отраслей права не запрещает проведения примирительных процедур для разрешения правового спора, но, к сожалению, и не регулирует их. Различны лишь правовые последствия урегулирования спора с использованием примирительных процедур. Гражданское законодательство предоставляет огромное поле деятельности для использования переговоров и медиации. В силу диспозитивного начала практически любой спор между гражданами и (или) юридическими лицами может быть разрешен без участия государственных органов. Гражданско-правовой спор может быть разрешен при использовании альтернативных способов как до возбуждения гражданского дела в суде, так и после. Причем в первом случае у сторон имеется множество вариантов для продолжения сотрудничества в рамках исполнения договорных обязательств (изменение договора, перемена лиц в обязательстве, новация, отступное и др.). Поэтому при возникновении разногласий в ходе исполнения договорных обязательств адвокат - представитель стороны обязан использовать все возможные альтернативные способы разрешения юридического конфликта, прежде чем обращаться за защитой в суд. Даже в случае недостижения желаемого результата сведения, полученные в результате проведения примирительных процедур, при определенных обстоятельствах могут быть использованы как для усиления собственной правовой позиции по делу, так и для опровержения аргументов противоположной стороны. По делу о признании права пользования жилым помещением и вселении адвокат - представитель ответчика, понимая слабость позиции доверителя, предложил истице и ее представителю встретиться и провести переговоры относительно мирного разрешения спора. На переговорах представитель ответчика предложил следующий способ разрешения спора: ответчик передает денежную сумму истцам для приобретения комнаты в коммунальной квартире, а истица, в свою очередь, отказывается от иска и, соответственно, от притязаний на жилую площадь ответчика. Переговоры проходили около двух часов, в результате которых стороны не смогли договориться о мирном разрешении спора. Несмотря на это, представитель ответчика в процессе проведения переговоров узнал достаточно много информации, усиливающей собственную позицию. В частности, он узнал, во-первых, что истица выехала из квартиры ответчика самостоятельно и добровольно (в связи с тем, что вышла замуж и переехала жить к новому мужу), а не из-за невозможности проживания в одной квартире с прежним мужем, злоупотреблявшим спиртными напитками, как было указано в исковом заявлении. Во-вторых, во время отсутствия ее на спорной жилой площади истица получила в качестве наследства от своей бабушки (на момент переговоров в наследство она еще не вступила) однокомнатную квартиру, тогда как в исковом заявлении указывалось на отсутствие у нее жилья. Этой информацией ответчик не владел. На основе полученной на переговорах информации адвокат направил запросы в органы ЗАГС, откуда получил подтверждение сведений, изложенных истицей. Полученную информацию адвокат использовал при допросе истицы в суде. Истица ее отрицала, но суд приобщил к материалам дела ответы ЗАГС на запросы адвоката. В результате судебного разбирательства суд в полном объеме отказал истице в удовлетворении искового заявления <1>. -------------------------------- <1> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой.
При наличии возбужденного гражданского дела в суде также сохраняется возможность проведения примирительных процедур (переговоров, медиации и др.) и мирного разрешения спора. Гражданское процессуальное законодательство предусматривает в качестве основания для прекращения производства по делу заключение между сторонами мирового соглашения (ст. ст. 39, 173, 220 ГПК РФ). Аналогичные нормы, предоставляющие возможность мирного разрешения спора после возбуждения дела в арбитражном суде или административного дела, предусмотрены АПК РФ (ст. ст. 49, 138, 225, 225.5) и КАС РФ (ст. ст. 46, 137). При этом в КАС РФ используется термин "соглашение о примирении". Исключение составляет возможность заключения соглашения о примирении сторон по административному делу об оспаривании нормативного правового акта - в соответствии с ч. 12 ст. 213 КАС РФ такое соглашение не может быть утверждено. В соответствии со ст. 150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения и разъясняет сторонам их право обратиться за разрешением спора в третейский суд и последствия таких действий. К сожалению, законодательство не содержит указания на сами меры, которые могут приниматься судьей для заключения между сторонами мирового соглашения, и на их содержание. На этой стадии заинтересованному в мирном разрешении спора представителю стороны целесообразно в присутствии судьи заявить о возможности разрешить дело мировым соглашением и представить (желательно в письменном виде) варианты его разрешения. Такие действия адвоката будут полезны в случае, если противоположная сторона избегает контактов для проведения переговоров или сомневается в принятии окончательного решения. Так, по одному из дел А. заключил договор займа с В. После наступления срока исполнения обязательств В. всячески избегал встреч с А. и его представителем для решения вопроса о возврате суммы долга и начисленных процентов. О возможных встречах, датах и времени их проведения А. сообщал В. в письменном виде или фиксировал эту информацию с помощью технических средств. После исчерпания всех законных мирных способов встретиться А. обратился в суд с исковым заявлением. Получив исковое заявление, В. пришел в назначенное время в суд на беседу, проводимую в рамках ст. 150 ГПК РФ. На этой беседе представитель А. заявил суду о возможности разрешения дела мирными способами и предложил В. оформленные в письменном виде варианты такого разрешения спора. Кроме того, представитель А. заявил ходатайство о принятии мер по обеспечению иска, представив все письменные доказательства и аудиозаписи, свидетельствующие о том, что непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда, так как существует опасность, что В. скроется от суда. При наличии искового заявления и возможного ареста имущества В. согласился на словах в присутствии судьи с одним из вариантов мирного разрешения спора. После этого представитель А. достал из портфеля заранее подготовленные бланки мировых соглашений на каждый из вариантов разрешения спора мирными способами и предложил В. в присутствии судьи прочитать соответствующий и расписаться. Гражданину В. ничего не оставалось сделать, как подписать мировое соглашение. В противном случае у суда имелись бы достаточные основания для удовлетворения ходатайства о принятии мер по обеспечению иска. Впоследствии В. до истечения срока, указанного в мировом соглашении, исполнил обязательства по возврату суммы долга и начисленных процентов. Таким образом, А. в наиболее короткие сроки добился удовлетворения своих требований <1>. -------------------------------- <1> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой.
При дальнейшем производстве по гражданскому делу также не стоит прекращать попытки разрешить возникший спор мирными способами. Необходимо искать новые варианты его разрешения, убеждать противника в наличии обоюдных положительных последствий от заключения мирового соглашения, критически анализировать последствия властного разрешения спора судом. На стадии апелляционного обжалования (ст. 326.1 ГПК РФ) и даже после вступления решения суда в законную силу остается возможность заключения между сторонами мирового соглашения. В таких ситуациях при использовании альтернативных способов очень важно соблюдать баланс законного давления (возможность затягивания процесса, утраты имущества, приостановления производства по делу, сообщения сведений о наличии возбужденного гражданского дела партнерам или другим лицам, невозможность исполнения решения суда и т.п.) и заинтересованности противоположной стороны в разрешении спора мирными способами. Только при наличии баланса законного давления и преимуществ, которые противоположная сторона получит в результате мирного разрешения спора, можно добиться от нее заключения мирового соглашения. В отсутствие соответствующего интереса и возможности возникновения негативных последствий в случае отказа от мирного разрешения спора вряд ли удастся убедить противоположную сторону заключить мировое соглашение. В соответствии с нормами КАС РФ на стадии апелляционного обжалования (ст. 304) и после вступления решения суда в законную силу у сторон также имеется возможность заключить соглашение о примирении. Не запрещается заключать мировые соглашения (соглашения о примирении) и на стадии исполнительного производства (ч. 2 ст. 439 ГПК РФ, ст. 363 КАС РФ, подп. 3 п. 2 ст. 43 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"). Кроме того, ч. 1 ст. 203 ГПК РФ, ст. 189 КАС РФ, ст. 324 АПК РФ и ст. 37 Федерального закона "Об исполнительном производстве" предусматривают, что по заявлению лиц, участвующих в деле, суд вправе изменить способ и порядок исполнения судебного акта. Должник и взыскатель с помощью примирительных процедур могут прийти к соглашению об изменении порядка и способа исполнения судебного акта, оформив его в виде заявления, подписанного обеими сторонами. Возможность заключения мирового соглашения на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта установлена ст. 139 АПК РФ. Следует обратить особое внимание на российское законодательство в сфере досудебного урегулирования споров. Правовые условия для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица (процедуры медиации) установлены Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации). В частности, ч. 2 ст. 15 Закона о медиации предусматривает возможность осуществления деятельности медиатора - посредника в процессе реализации примирительных процедур - как на непрофессиональной, так и на профессиональной основе. Условиями осуществления деятельности медиаторов на профессиональной основе в силу ч. 1 ст. 16 Закона о медиации являются: 1) достижение возраста 25 лет; 2) высшее образование; 3) дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации. Программа подготовки медиаторов в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2010 г. N 969 утверждена Приказом Министерства образования и науки РФ от 14 февраля 2011 г. N 187 "Об утверждении программы подготовки медиаторов". Данная программа не является общеобязательной, но служит основой для разработки и утверждения организациями, осуществляющими в соответствии с законодательством РФ подготовку медиаторов, специализированных учебных программ. Требования к личностным и профессиональным качествам лиц, проводящих процедуру медиации, установлены Законом о медиации: в ст. 15 - для медиаторов, осуществляющих свою деятельность на непрофессиональной основе, и в ст. 16 - для профессиональных медиаторов. Кодекс в п. 3 ст. 9 прямо указывает на возможность адвоката выступать в качестве медиатора и осуществлять иную деятельность по урегулированию споров (в частности, в качестве третейского судьи). Федеральной палатой адвокатов были подготовлены разъяснения по вопросу о возможности совмещения адвокатской деятельности с деятельностью медиатора на профессиональной или непрофессиональной основе. В данном документе, в частности, указано следующее: "По своему содержанию деятельность медиатора не является ни адвокатской деятельностью, ни деятельностью по оказанию правовой помощи (предоставлению юридических услуг). Статья 2 Закона о медиации определяет процедуру медиации как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатора - как независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке решения по существу спора. Деятельность медиатора, как и адвокатская деятельность, не является предпринимательской (п. 3 ст. 15 Закона о медиации), т.е. не является деятельностью, осуществляемой на основании договора возмездного оказания услуг. Также важно принимать во внимание то, что целями работы медиатора (в отличие от адвоката) не являются ни отстаивание или защита интересов одной из сторон спора, ни оценка правильности их правовых позиций, ни вынесение решения по итогам рассмотрения спора. Цель работы медиатора не оказание юридической помощи какой-либо из сторон, а содействие сторонам, которые самостоятельно вырабатывают взаимоприемлемое решение по спору. Более того, подп. 2 п. 6 ст. 15 Закона о медиации содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь, а также выполнять функции медиатора, если он является представителем (адвокатом) одной из сторон. Таким образом, во-первых, работа медиатора (как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе) регламентируется специальным законом и не относится к деятельности, регулируемой Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Во-вторых, деятельность медиатора не может быть отнесена к деятельности, осуществляемой на основании договора возмездного оказания услуг, поскольку такой договор между медиатором и сторонами не заключается, а деятельность медиатора не является предпринимательской (коммерческой). Также лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору (контракту). Из сказанного следует, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (если только он одновременно не является адвокатом одной из сторон). Такая деятельность адвоката по выполнению функций медиатора не нарушает положений Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката. При этом осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе адвокат вправе при условии, что он прошел соответствующий курс обучения по программе подготовки медиаторов (ст. 16 Закона о медиации), а также с соблюдением иных требований, установленных Законом о медиации" <1>. -------------------------------- <1> Сайт Федеральной палаты адвокатов РФ. URL: http://www.fparf.ru/mediaciya/adv_mediat.htm.
В завершение анализа комментируемого положения представляется необходимым остановиться на критическом замечании в адрес его содержания со стороны Ю.С. Кручинина, усмотревшего противоречие между требованием о проявлении заботы со стороны адвоката о предупреждении судебных споров, склонении доверителя к заключению мирового соглашения и "основной задачей адвокатуры - обеспечением доступа населения к правосудию" <1>. -------------------------------- <1> Кручинин Ю.С. Проблемы применения норм профессиональной этики адвокатов.
Как представляется, доступ к правосудию - это устранение препятствий для рассмотрения дела судом. Они могут быть обусловлены различными причинами: процессуальными, экономическими, физическими, географическими. Препятствия могут возникать за счет недостаточности владения языком, высоких судебных пошлин, месторасположения суда и т.п., а главное - из-за отсутствия правовой информации, сложности законов и судебных процедур, юридического языка. Как отмечает В.М. Жуйков, "на обеспечение доступа к правосудию наибольшее влияние оказывают следующие факторы: 1) устройство судебной системы; 2) распределение полномочий между судами в этой системе (определение их компетенции); 3) процедуры рассмотрения дел в судах; 4) процедуры обжалования судебных постановлений; 5) исполнение судебных постановлений" <1>. -------------------------------- <1> Жуйков В.М. Судебная реформа: проблемы доступа к правосудию. М., 2006.
Задача адвоката в деле обеспечения доступа к правосудию состоит в оказании квалифицированной юридической помощи, в восполнении недостатка правовых знаний у тяжущихся, но никак не в воспрепятствовании альтернативным методам решения споров и примирительных процедур, с которыми часто, напротив, связывается решение задачи обеспечения доступности правосудия <1>. -------------------------------- <1> См.: Яковлев В.Ф. Интервью // Коммерсантъ. 2004. 27 апр. С. 20.
Более того, представляется правомерной точка зрения, согласно которой процедуры альтернативного разрешения споров следует рассматривать не только как одну из гарантий реализации права на защиту прав, свобод и законных интересов человека, но и как элемент правовой культуры (наряду с самой адвокатурой) <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Семеняко М.Е. К вопросу об актуальности научных исследований этических аспектов участия адвокатов в процедурах альтернативного разрешения споров // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VI ежегод. науч.-практ. конф. С. 138 - 143.
Что касается ситуации, когда адвокат, руководствуясь корыстными мотивами, рекомендует доверителю начать судебный спор или продолжить его, несмотря на то, что он может быть урегулирован путем заключения соглашения, то такое поведение надо рассматривать как серьезное нарушение адвокатской этики: "Оказание помощи в качестве представителя на переговорах для многих адвокатов психологически весьма сложно в силу отсутствия какой-либо законодательной регламентации переговорного процесса. В связи с этим некоторые адвокаты, не считая возможным лично для себя оказывать юридическую помощь по проведению переговоров в целях достижения мирового соглашения, даже и не сообщают доверителю о возможности урегулирования имеющейся правовой проблемы мирным путем. Это является грубейшим нарушением профессионального долга адвоката, поскольку в рамках консультации он должен рассказать обо всех возможных способах преодоления правовой проблемы, имеющейся у доверителя, с обозначением положительных и отрицательных последствий каждого из предлагаемых способов" <1>. -------------------------------- <1> Макаров С.Ю. Консультирование как вид юридической помощи, оказываемой адвокатом. С. 32.
Статья 8
Комментарий к статье 8
1. Честность, разумность, добросовестность, квалифицированность, принципиальность и своевременность - это общие нормы адвокатской этики, которые можно отнести к принципам адвокатской морали. Нетрудно заметить, что по сравнению с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, который в п. 1 ст. 7 вменяет адвокату в обязанность "честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя", перечень требований в Кодексе расширен. Но все же данные требования носят общий характер и в той или иной мере конкретизированы в последующих статьях Кодекса. О категориях честности, разумности и добросовестности применительно к адвокатской деятельности написано довольно много, особенно в связи с принятием Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре <1>. Тем не менее понятие адвокатской честности требует особого внимания. -------------------------------- <1> См., например: Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. А.Г. Кучерены. М., 2009; Вайпан В.А. Настольная книга адвоката: Постатейный комментарий к Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации. М., 2006; Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака. М., 2003.
Как общечеловеческое этическое понятие слово "честный" означает: 1) отличающийся неспособностью врать, открытостью, прямотой, искренний, правдивый; 2) не способный украсть, смошенничать, не допускающий обмана, мошенничества; 3) добросовестный, усердный, такой, на которого можно положиться, основывающийся на правдивости и порядочности; 4) не запятнанный в чем-либо предосудительном, не опороченный <1>. И все же нельзя умолчать о том, что адвокат в своей деятельности, особенно в сфере уголовной защиты, нередко попадает в ситуации, когда ему приходится делать выбор между интересами своего доверителя и искренностью, открытостью, прямотой. В связи с этим значительный интерес представляет следующий пример, ставший хрестоматийным. -------------------------------- <1> См.: Современный толковый словарь русского языка. СПб., 2004. С. 924.
Обвиняемый представил подложный документ, подтверждающий его алиби, о чем адвокату хорошо известно. Процессуальные действия по проверке документа проведены поверхностно и не выявили его фальсификацию. Если адвокат будет ссылаться на этот документ в обоснование невиновности подзащитного, он, вероятно, добьется благоприятного решения по делу, и функция защиты будет успешно выполнена. Формально требование об использовании только законных средств и методов защиты нарушено не будет: документ представлял не адвокат; подлинность документа подтвердилась процессуальной проверкой, проведенной не им; то обстоятельство, что адвокат знает о его подложности, является, в сущности, предметом адвокатской тайны, также охраняемой и законом, и нормами адвокатской этики. Но есть нравственное требование объективности и честности. Если адвокат последует ему, то разоблачит подзащитного, что недопустимо и с точки зрения этики (принцип взаимного доверия защитника и подсудимого), и с точки зрения закона (односторонность функции защитника, недопустимость отказа от принятой защиты); если не последует, то его поведение вступит в очевидный конфликт с моралью. Определенная сложность положения защитника, обусловливающая специфику его моральных обязательств, состоит в том, что адвокат в отличие от прокурора выясняет только те обстоятельства по делу, которые оправдывают лицо, привлеченное к уголовной ответственности, или смягчают его вину. Одна из первых заповедей Гиппократа - "не навреди" - может быть обращена и к адвокату: своей деятельностью он обязан не повредить позиции и интересам подзащитного. В этом состоит одно из основных нравственных требований, предъявляемых к адвокату. Изложенное не содержит призыва поступать вопреки нормам морали и не оправдывает использование сомнительных средств с целью получения нужного результата. Однако адвокату порой приходится находиться на очень тонкой грани, и в тех или иных ситуациях только наличие достаточного уровня нравственной и психологической устойчивости помогает ему принять правильное решение. В некоторых случаях он вынужден поступаться внутренним убеждением, поскольку не может отказаться от защиты, как бы ни были противны его нравственному чувству характер преступления, личность и позиция преступника. "Эффективность выполнения профессиональной деятельности адвоката зависит при этом не только от его профессиональных знаний, умений, навыков, но и от осведомленности в области психологии, умения применять психологические техники на практике, от уровня развития у него профессионально значимых качеств... Психологическая компетентность является частью психологической культуры адвоката и элементом его профессионализма. В свою очередь, психологическая культура является элементом общей культуры, предполагает оптимально организованный и протекающий процесс жизни, обусловливает психологическое здоровье и присуща любой развитой и самоактуализирующейся личности" <1>. -------------------------------- <1> Скабелина Л.А. О психологической компетентности адвоката // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VI ежегод. науч.-практ. конф. С. 144 - 145.
Добросовестность адвоката по отношению к своему клиенту обусловлена фидуциарным (лично-доверительным) характером отношений между ними. "Концепция фидуциарных обязанностей неизвестна российскому праву, но получила широкое распространение в странах англосаксонской системы (США, Великобритании, Австралии, Канаде), а с некоторых пор в Германии и некоторых других континентальных странах. Соответствующие обязанности признаются в этих юрисдикциях не только за адвокатами и финансовыми консультантами, но и за менеджерами компаний... Исполнение фидуциарной обязанности предполагает проявление высокой заботливости и преданности (duty of care и duty of loyalty)" <1>. -------------------------------- <1> Буробина Е.В., Буробин В.Н. Юридическая помощь назначенному лицу // ЭЖ-Юрист. 2010. N 21. С. 8 - 9.
Предполагается, что добросовестность адвоката означает осуществление им своей деятельности по представлению прав и интересов доверителя с той степенью заботливости и осмотрительности, с какой адвокат отстаивал бы в аналогичной ситуации собственные интересы. С.Л. Ария предупреждал, что "халтура, пренебрежение гибельны для имени адвоката. Бытующий подчас расчет на неопытность, неискушенность клиента, который не заметит адвокатской лени, ошибочен. Адвокат должен исходить из уверенности, что всякий клиент умен и наблюдателен, он все видит" <1>. -------------------------------- <1> Ария С.Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности. С. 25.
Как указано в Методических рекомендациях по ведению адвокатского производства, добросовестное и результативное исполнение адвокатом профессиональных обязанностей невозможно без тщательной подготовки к ведению дела (под материалами дела понимаются любые документы и их копии, любые относящиеся к поручению записи, выписки, содержащие любую информацию по делу, выполненные как на бумажных, так и на других носителях информации), в том числе без изучения материалов дела и ведения записей. Все относящиеся к делу материалы должны храниться адвокатом в специальном производстве - адвокатском досье (подробнее см. комментарий к ст. 6). 2. Предусмотренная п. 1 комментируемой статьи обязанность адвоката оказывать помощь квалифицированно вытекает из требований ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В юридической литературе неоднократно поднималась проблема, связанная с тем, что действующее законодательство практически не устанавливает критериев определения квалифицированности оказываемой юридической помощи <1>. -------------------------------- <1> См., например: Кратенко М.В. Проблемы гражданско-правовой (имущественной) ответственности адвоката перед клиентом // Ответственность адвоката за некачественную юридическую помощь: Сб. ст. М., 2004. С. 6; Ходилина М.В. Адвокат - субъект, способный оказать действительно квалифицированную юридическую помощь // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VII ежегод. науч.-практ. конф. С. 314.
Отождествление терминов "качественный" и "квалифицированный" как определяющих высокий уровень оказания юридической помощи иногда подвергается критике. Так, С.Н. Гаврилов указывает, что "одним из ключевых моментов в проблеме определения сущности такого феномена, как квалифицированность юридической помощи, является тот, что отсутствует четкая градация между такими явлениями, как: 1) свойства (характеристика) субъекта оказания юридической помощи (услуги); 2) свойства (характеристика) процесса оказания юридической помощи (услуги); 3) свойства (характеристика) результата оказания юридической помощи (услуги). Все эти факторы в конечном счете определяют качество юридической помощи (услуги) и тесно взаимосвязаны. Однако это не означает, что данные понятия тождественны" <1>. -------------------------------- <1> Гаврилов С.Н. К вопросу о толковании отдельных терминов в контексте построения корпоративной системы менеджмента качества юридической помощи (услуг) в адвокатуре // Адвокатская практика. 2010. N 5.
В связи с этим С.Н. Гаврилов предлагает говорить о квалифицированности лица (адвоката) и о качестве оказываемой им помощи (как процесса и результата деятельности адвоката), что приводит автора к выводу о наличии у качественной юридической помощи такого обязательного признака, как квалифицированность (адвокат в силу п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре оказывает именно квалифицированную юридическую помощь). Соответственно, квалифицированная юридическая помощь не всегда является качественной (поскольку адвокат может и некачественно выполнить свои обязанности перед доверителем в рамках исполнения конкретного поручения). Соглашаясь с тезисом о разнопорядковости терминов "квалифицированный" и "качественный", важно отметить, что необходимого представляемому лицу правомерного результата, конечно, может порой добиться и лицо, не являющееся адвокатом, - но с меньшей вероятностью, чем квалифицированный представитель (адвокат). Иными словами, если не являющийся адвокатом представитель без нарушения законодательства добьется разрешения конфликтной ситуации в пользу представляемого лица, оказанную им юридическую помощь можно будет считать качественной (хотя и не квалифицированной по причине отсутствия у него статуса адвоката). Существенной гарантией реализации права на квалифицированную юридическую помощь является особый правовой статус адвокатов, предполагающий наличие иммунитетов, необходимых для эффективной работы, и принадлежность адвокатов к соответствующей независимой корпорации, обеспечивающей наличие у своих членов высшего юридического образования и профессионального стажа, а также регулярное повышение квалификации и соблюдение обязательных этических правил (что обеспечивается возможностью прекращения статуса адвоката в порядке дисциплинарного производства). Получение юридической помощи в соответствующих случаях может быть обеспечено различными институтами, в том числе судом, прокуратурой, нотариатом, а также специализированными общественными и государственными организациями, юридическими службами и др. Не случайно Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре признает юридической помощью услуги, оказываемые работниками юридических служб юридических лиц, работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления, участниками и работниками оказывающих юридические услуги организаций, индивидуальными предпринимателями, нотариусами, патентными поверенными (п. 3 ст. 1). Однако юридическая помощь, оказываемая такими институтами и организациями, позволяет реализовать право на получение юридической помощи лишь применительно к целям и специфике их деятельности. То есть в этих случаях реализация данного права гарантирована не в полной мере и не во всех правовых ситуациях. Целью существования адвокатуры является предоставление именно квалифицированной юридической помощи, что в принципе должно исключать нарушение прав и интересов лиц, которым она оказывается. Лица, получающие такую помощь, должны быть абсолютно уверены в безопасности обращения к адвокату, в неприкосновенности их интересов и прав. Поэтому понятие "квалифицированная юридическая помощь" предполагает наличие у адвоката правового статуса, позволяющего получателю помощи безопасно, эффективно и в полной мере воспользоваться возможностями государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов. В условиях ограничения действия принципов равенства и состязательности участников процесса, жесткого противостояния с процессуальными оппонентами (что особенно характерно для отечественной правовой традиции) адвокату очень важно выступать именно в качестве независимого субъекта общественных отношений и опираться на организованную и моральную поддержку адвокатского сообщества. Поскольку именно независимый характер адвокатской деятельности исключает легитимность в данной сфере каких-либо иных существенных интересов, кроме интересов доверителя и интересов правовой защиты, только адвокат может быть наделен соответствующими иммунитетами и правами в полном объеме. Ни юриста, являющегося государственным или корпоративным служащим, ни предпринимателя, оказывающего юридические услуги, ни частное лицо, выступающее в роли судебного представителя, нельзя отнести к независимым профессиональным советникам. Мотивы их деятельности могут быть связаны с личными интересами, интересами службы или ведения бизнеса. О степени зависимости юриста-работника от влиятельного работодателя в этом контексте можно даже и не говорить. Интересы лиц, оказывающих юридическую помощь, но не являющихся адвокатами, прямо не вытекают из конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь и, как правило, не согласуются с публичным интересом справедливого судебного разбирательства. Существующий до настоящего времени дуализм юридической профессии, в которой наряду с адвокатами аналогичные по номенклатуре (но часто не по содержанию) услуги оказывают лица, подчас не имеющие не только статуса адвоката, но и высшего юридического образования, порождает ряд проблем. К ним, в частности, относятся: - отсутствие гарантий оказания физическим и юридическим лицам именно квалифицированной юридической помощи; - невозможность контроля за качеством оказываемых лицами, не имеющими статуса адвоката, юридических услуг со стороны как государства, так и профессионального сообщества (ввиду отсутствия последнего); - возможность беспрепятственного оказания юридических услуг лицами, статус адвоката которых прекращен за серьезные нарушения. Представляется, что в целях обеспечения оказания гражданам России квалифицированной юридической помощи необходимо закрепить в законодательстве требования, которым должно отвечать лицо, допускаемое к оказанию услуг по представительству. Такими требованиями должны быть: 1) полная дееспособность; 2) отсутствие непогашенной или неснятой судимости за совершение умышленного преступления; 3) высшее юридическое образование, полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе; 4) профессиональный уровень, подтвержденный успешной сдачей квалификационного экзамена, установленного федеральным законом для занятия деятельностью по юридической специальности; 5) членство в профессиональном сообществе лиц, оказывающих юридическую помощь в соответствии с федеральным законом и этическими правилами сообщества, устанавливающими, в частности, корпоративные традиции, а также порядок привлечения к дисциплинарной ответственности; 6) стаж работы по юридической специальности не менее двух лет до вступления в профессиональное сообщество; 7) выполнение предусмотренных федеральным законом обязанностей по повышению квалификации в порядке, установленном федеральным законом. В связи с этим нельзя не приветствовать принятие государственной программы Российской Федерации "Юстиция", утвержденной Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. N 312, положения которой направлены на оптимизацию процедуры допуска к профессии адвоката и стандартизацию рынка профессиональной юридической помощи, а также предполагают установление исключительного права адвокатов на судебное представительство (за некоторыми исключениями). Среди задач программы установлены, в частности: упорядочение системы оказания квалифицированной юридической помощи и реформирование института адвокатуры; повышение статуса адвокатов в профессиональном юридическом сообществе; развитие и поддержание конкуренции на рынке профессиональных юридических услуг путем ограничения доступа на рынок недобросовестных участников. В числе ожидаемых результатов реализации данной Программы указаны: - создание единого рынка услуг по оказанию юридической помощи, доступной различным группам населения; - наиболее полное обеспечение реализации гражданами и организациями своих имущественных и иных законных прав и интересов; - повышение уровня защиты прав и законных интересов граждан и организаций, обеспечение реализации гражданами и организациями своих имущественных и иных законных прав и интересов. Представляется достаточно важным вопрос о критериях качества юридической помощи и соответствующих стандартах ее оказания. Как отмечает Л.А. Воскобитова, кроме формальных должны быть выработаны еще и содержательные критерии, позволяющие определять качество защиты при рассмотрении и разрешении жалоб доверителей на действия адвоката по конкретному делу и решения вопроса о его возможной ответственности перед доверителем или дисциплинарной ответственности в рамках адвокатского сообщества. "Очевидно, что подобные критерии должны отвечать природе адвокатской деятельности, вырабатываться постепенно с накоплением практики споров о качестве адвокатских услуг, их обобщением, формированием единообразной дисциплинарной и судебной практики по этим вопросам" <1>. -------------------------------- <1> Воскобитова Л.А. К вопросу о понятии квалифицированной юридической помощи // Проблемы теории и практики деятельности и развития адвокатуры в России и Ставропольском крае: Сб. ст. по итогам науч.-практ. конф., посвященной 140-летию адвокатуры в России. Ставрополь, 2006. С. 21.
Значимым нормативным шагом в направлении стандартизации качества оказания юридических услуг стало закрепление VII Всероссийским съездом адвокатов 22 апреля 2015 г. указания в Кодексе (п. 5 ст. 18.2) на необходимость разработки и утверждения стандартов оказания квалифицированной юридической помощи и других стандартов адвокатской профессии. Предложения о разработке формальных стандартов юридических услуг, подобных ГОСТам, устанавливаемым в России применительно к товарам, обсуждались в рамках адвокатуры достаточно давно. Такие стандарты, по мнению Р.Г. Мельниченко, могли бы четко указать, какие действия должен, а какие не должен совершать адвокат в ходе исполнения обязательств перед доверителем <1>. При этом важно помнить, что, поскольку сфера деятельности адвоката чрезвычайно разнообразна, в ходе ее выполнения он часто попадает в нестандартные ситуации, при которых невозможно принять однозначное решение и которые требуют не только регулятивных, но и нравственных оценок. -------------------------------- <1> См.: Мельниченко Р.Г. Стандарты качества адвокатских услуг // Адвокатская практика. 2010. N 5.
Правовая защита доверительности между юристом и лицом, получающим от него профессиональную помощь, имеет смысл только в том случае, когда род деятельности, образ жизни, социальный и правовой статус юриста (прежде всего обязанности и ответственность) сами по себе располагают к доверию. Конституционно-правовое понятие "квалифицированная юридическая помощь" тесно взаимосвязано с понятием "иммунитет доверителя", под которым понимается особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату за получением помощи (см. также комментарий к ст. 6). Только при соблюдении этого иммунитета может быть оказана именно квалифицированная юридическая помощь, смысл которой заключается в том, чтобы каждый человек мог максимально полно, эффективно и безопасно использовать возможности государственно-правовой системы для отстаивания своих прав и законных интересов. И только квалифицированная юридическая помощь в полной мере обеспечивает иммунитет доверителя. Понятия полноты, эффективности и безопасности использования возможностей государственно-правовой системы отражают основополагающие качественные характеристики социального блага, возможность пользования которым гарантирована ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Они определяют содержание базовых критериев качества юридической помощи, детализированных в нормах права, которые отражают соответствующие стандарты ее оказания. Только соответствие этим критериям является гарантией того, что помощь адвоката, восполняющая естественный в современном обществе недостаток правовой компетентности человека, окажется полезной для доверителя или, во всяком случае, не причинит ему вреда. Полнота использования возможностей государственно-правовой системы означает, что человек благодаря профессиональному содействию адвоката использует все необходимые правовые средства для защиты своих прав и законных интересов. Данное свойство квалифицированной юридической помощи как социального блага в основном определяется профессиональной квалификацией и добросовестностью деятельности адвоката, а также установлением доверительных отношений между ним и доверителем. Эффективность использования возможностей государственно-правовой системы как свойство качественной юридической помощи предполагает, что всякое действие, направленное на защиту прав и законных интересов человека, будет наиболее подходящим и результативным в рамках конкретной правовой ситуации. Безопасность использования человеком возможностей государственно-правовой системы представляет собой результат действия таких факторов, как адвокатский иммунитет, независимость адвоката, право свободно выбирать адвоката и беспрепятственно получать от него юридическую помощь, разумность и добросовестность поведения адвоката и т.д. Говоря о квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатами доверителям, нельзя не упомянуть о проблеме страхования адвокатами риска своей профессиональной имущественной ответственности (см. также комментарий к ст. 1). Соответствующая обязанность закреплена в ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Согласно ст. 19 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Однако федеральный закон, регулирующий вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов, до настоящего времени не принят, в связи с чем Федеральным законом от 3 декабря 2007 г. N 320-ФЗ действие подп. 6 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, устанавливающего рассматриваемую обязанность, приостановлено до дня вступления в силу соответствующего федерального закона. При этом п. 3 ст. 45 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре установлено, что до вступления в силу подп. 6 п. 1 ст. 7 данного Закона адвокат вправе осуществлять добровольное страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности. Страховые взносы, уплачиваемые адвокатом страховщику по договору страхования, относятся к средствам, отчисляемым адвокатом за счет получаемого вознаграждения на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности. Таким образом, в настоящее время страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности является не обязанностью, а правом адвоката. В целом конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи следует понимать как обеспеченную правовыми средствами возможность каждого человека воспользоваться помощью адвоката - лица, которое в силу своей квалификации и особого правового статуса может и обязано обеспечить полноту, эффективность и безопасность использования доверителем возможностей существующей государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов. Данное право необходимо рассматривать в качестве конституционной основы адвокатской деятельности. Это одно из ключевых прав, определяющих конституционно-правовой статус личности, поскольку оно обеспечивает беспрепятственную реализацию каждым человеком любых других прав и свобод, а также любого законного интереса. 3. Принципиальность адвоката выражается прежде всего в отстаивании интересов доверителя до самого конца, т.е. до обращения в последнюю инстанцию. "Если она (позиция. - Ю.П.) верна, ее нужно отстаивать до конца, исчерпав все возможности и пройдя все инстанции. При уверенности в своей правоте нельзя склоняться даже перед устоявшейся судебной практикой. История нашего правосудия знает примеры, когда именно доводы адвокатов приводили к ломке порочной многолетней практики в уродливом применении законов" <1>. -------------------------------- <1> Ария С.Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности. С. 26.
Но есть и другая сторона медали - умение защитить свои права. Адвокаты, отстаивающие права и законные интересы своих доверителей, не вправе попустительски относиться к нарушению собственных прав, тем более что такое нарушение нередко наносит ущерб интересам их доверителей. Противоположность функций адвоката (выяснение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его наказание) и дознавателя, следователя, прокурора (установление фактов, уличающих обвиняемого и отягчающих его наказание) во все времена порождали противостояние сторон защиты и обвинения. Они находятся как бы на разных процессуальных полюсах. Когда их противостояние происходит в рамках закона и соблюдения взаимных этических обязанностей и ограничений, направленных на реализацию равных прав процессуальных оппонентов, есть большая вероятность того, что главная задача по обеспечению защиты прав, свобод и интересов личности будет выполнена и правосудие осуществится в истинном его значении и смысле. В противном же случае налицо будет нарушение законности и принципиальных конституционных установлений. К сожалению, в последние годы отмечается тенденция к нарастанию противоправной практики, направленной не только на нейтрализацию возможностей адвокатов в уголовном процессе, но и попрание принципа состязательности. Данная тенденция имеет комплексную обусловленность. Она связана как с усложнением правоохранительной деятельности в условиях, когда преступность стала технологичнее, а правовая система сложнее, так и с государственным регулированием, которое на сегодняшний день не обеспечивает должного качества работы правоохранительных органов. Кроме того, проявляются последствия перехода к другому общественному строю, когда резко повысился уровень агрессивности и активности противодействия расследованию преступлений, что не могло не сказаться на психологии и методах правоохранительной деятельности. Обычные способы посягательства на независимость адвокатов - это неправомерные обыски в адвокатских образованиях, досмотры адвокатских вещей и бумаг в СИЗО, вызовы адвокатов на допросы по делам доверителей и т.п. Конечно, основными методами борьбы с такими явлениями служат совершенствование действующего законодательства, введение ответственности должностных лиц за воспрепятствование деятельности адвокатов и другие меры, принимаемые на государственном уровне. Но немалую роль, как показывает практика, играет и принципиальная позиция адвокатов. Следовало бы установить обязанность адвокатов защищать свои профессиональные права, в том числе при содействии адвокатских палат. Зная о том, что адвокат не просто может, но и обязан обжаловать всякое посягающее на его права неправомерное решение, процессуальные оппоненты будут иметь серьезный стимул для того, чтобы воздержаться от нарушений закона. В связи с этим показательным является Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Вологодского областного суда от 9 декабря 2008 г., свидетельствующее о многотрудной борьбе адвокатов Вологодской области за защиту своих прав. "Заявитель - адвокат К.А. в своей жалобе в суд в порядке ст. 125 УПК РФ обжаловал незаконные, как он считает, действия начальника ИВС Б-го РОВД М.С., который 3 мая 2007 г., перед встречей адвоката с его подзащитным в ИВС, потребовал от него предъявить содержимое карманов, изъял у него записную книжку. В этот же день старший следователь ОВД С.О. на основании постановления о выемке изъяла его авторучку и допросила его по уголовному делу в качестве свидетеля. Суд производство по жалобе прекратил и указал, что оснований для рассмотрения такой жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ не имеется. В кассационной жалобе К.А. просит постановление суда отменить и его жалобу удовлетворить, мотивируя это тем, что его жалоба не связана с уголовным делом в отношении К.Ю. и не зависит от него, поскольку он обжалует действия, которые нарушают его права и законные интересы и используются следствием как доказательство стороны обвинения. Обжалуемое постановление нарушает ст. 46 Конституции РФ, так как ему фактически отказано в судебной защите его прав и свобод. Адвокат М.Н., в интересах заявителя, просит постановление суда отменить, мотивируя это тем, что суд верно установил отсутствие согласия суда на проведение следственных действий в отношении адвоката К.А., однако незаконно сделал вывод о возможности проверки законности действий следователя только при рассмотрении уголовного дела К.Ю. в суде. К.А. обратился в суд за защитой своего права как участник уголовного судопроизводства, гарантированного Конституцией РФ. По результатам рассмотрения жалобы суд принял решение, не предусмотренное ч. 5 ст. 125 УПК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит постановление судьи подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч. 1 ст. 125 УПК РФ судебному обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) и решения должностных лиц на досудебных стадиях процесса, а только те, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию. Суд кассационной инстанции, отменяя 21 октября 2008 г. первоначальное постановление суда первой инстанции по жалобе заявителя, указал, что в соответствии с требованиями гл. 52 УПК РФ в отношении отдельных категорий лиц установлен особый порядок производства по уголовным делам и в соответствии со ст. 447, гл. 8 УПК РФ адвокаты отнесены к данной главе, а указанные в ст. 450 УПК РФ особенности следственных действий в отношении их также применяются. Суд, кроме того, в своем постановлении допустил противоречия, указав, что должно быть судебное решение на проведение иных следственных действий в отношении адвоката, и в то же время указал, что для изъятия авторучки у адвоката судебного решения не требовалось. Судом не проверено, было ли согласие суда на проведение личного досмотра адвоката и выемку его личных вещей. При повторном рассмотрении жалобы заявителя требования суда кассационной инстанции выполнены не полностью, а производство по жалобе заявителя вообще прекращено, что не предусматривает ч. 5 ст. 125 УПК РФ. Кроме того, прекратив производство, суд установил, что адвокат участвовал как участник уголовного судопроизводства на стороне обвиняемого К.Ю., т.е. вновь допустил противоречия, указав, что на проведение следственных действий в отношении адвоката согласие суда не было получено. При таких обстоятельствах постановление суда признать законным и обоснованным нельзя. При новом рассмотрении следует выполнить указания суда кассационной инстанции, устранить противоречия и принять решение в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 125 УПК РФ. Кассационные жалобы следует удовлетворить" <1>. -------------------------------- <1> Адвокатская тайна: Сб. матер. С. 228 - 229.
Отсутствие в российском законодательстве нормы, закрепляющей обязанность обжалования неправомерных действий, по существу, провоцирует адвокатов на безразличное отношение к соответствующим действиям и решениям властей, что представляется, по меньшей мере, безнравственным, поскольку означает неполноту, пассивность оказания юридической помощи доверителям, пренебрежение авторитетом адвокатской профессии, а в конечном счете и правосудия. Как показал опрос адвокатов, указанные неправомерные действия были обжалованы лишь 6,67% адвокатов со стажем работы менее трех лет, 17,5% адвокатов со стажем работы от трех до десяти лет и 36,67% адвокатов со стажем работы более десяти лет. Разумеется, адвокатское сообщество не остается в стороне от указанных проблем. В Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, в частности, содержится указание на целесообразность в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, обжаловать незаконные действия и решения вышестоящему прокурору или в суд в порядке ст. ст. 123 - 125 УПК РФ; при совершении незаконных действий или вынесении незаконных решений органами государственной власти и местного самоуправления, должностными лицами, государственными и муниципальными служащими решать вопрос о направлении заявления о допущенных нарушениях законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном Кодексом административного судопроизводства РФ <1>. -------------------------------- <1> См.: Адвокатская деятельность и адвокатура: Сб. нормативных актов и документов. С. 597.
4. Оказание квалифицированной юридической помощи обеспечивается в результате надлежащего исполнения адвокатом его обязанностей по совершению активных действий в пользу доверителя. Конкретное содержание таких действий зависит от вида оказываемой юридической помощи (п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Однако в любом случае активные действия адвоката заключаются в сборе значимой информации по делу, который осуществляется любыми не запрещенными законом средствами (в том числе посредством реализации правомочий, перечисленных в п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), а также в правомерном использовании информации при исполнении поручения доверителя. Консультируя доверителя, осуществляя представительство его интересов, в том числе защиту в уголовном процессе, иным образом оказывая доверителю содействие в реализации его прав и законных интересов, адвокат, прежде всего, пользуется информацией. Это предполагает своевременное выявление, анализ и использование всей совокупности сведений, необходимых для выбора наиболее оптимальных и целесообразных способов оказания юридической помощи по конкретному делу. Кроме того, активность оказания квалифицированной юридической помощи предполагает, что адвокат обязан не просто собирать и использовать профессионально значимую информацию в связи с поручением доверителя и в его интересах, а именно действовать - всегда, когда это может быть полезно для выполнения поручения. При пассивном поведении адвоката в любых видах процесса, в любой ситуации, где он мог бы в рамках конкретного поручения оказать помощь своему доверителю, интересы доверителя не реализуются. В этой связи представляется актуальным и необходимым указать в ст. 53 УПК РФ не только полномочия, но и обязанности адвоката-защитника по участию в доказывании. Их отсутствие не только подрывает принцип состязательности, но и является весьма значимой психологической проблемой. Возникает реальная опасность формирования соответствующего стиля работы защитника - поверхностного и безответственного, даже не пытающегося выйти за пределы материалов дела, представленных стороной обвинения. Интересен в этом отношении зарубежный опыт. Английская система судопроизводства, признающая, что бремя доказывания вины лежит на обвинителе, не считает данное правило безусловным. Так, при бесспорности факта преступления и вины обвиняемого, если защита ссылается на обстоятельства, освобождающие обвиняемого от ответственности, бремя доказывания обоснованности данной ссылки переходит на защиту. В США и других странах с англосаксонской системой уголовного судопроизводства бремя выявления и собирания доказательств защиты возлагается только на сторону защиты <1>. -------------------------------- <1> См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2001. С. 96, 194, 300.
Законодательство и судебная практика Франции возлагают на защиту бремя доказывания некоторых существенных для уголовной ответственности обстоятельств по отдельным видам преступлений (например, сводничество - ст. 225-6 УК Франции; контрабанда - ст. 418 Таможенного кодекса Франции). Кроме того, в силу общего правила именно защита обязана доказать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния. Отсутствие в УПК РФ указаний на обязанности защитника вовсе не является безобидным пробелом в законе. На практике это может иметь (и к сожалению, имеет) необратимые отрицательные последствия для граждан, защита прав которых доверена адвокату. В связи с этим особенно высока роль Комиссии Федеральной палаты адвокатов РФ по этике и стандартам, которая должна поспособствовать восполнению соответствующих законодательных пробелов путем разработки стандартов оказания квалифицированной юридической помощи (подробнее см. комментарий к ст. 18.2 Кодекса). Обязанности адвоката одновременно направлены на обеспечение полноты и эффективности использования доверителем возможностей государственно-правовой системы. В частности, качество сбора информации, связанной с конкретным поручением, определяет возможности адвоката по ее использованию в целях защиты прав и законных интересов доверителя. Неполная и недостоверная информация не может удовлетворить потребность доверителя в полноте и эффективности использования им своих правовых возможностей. 5. Как показывает дисциплинарная практика, требования честного, разумного, добросовестного, квалифицированного, принципиального и своевременного исполнения адвокатом своих обязанностей рассматриваются квалификационными комиссиями советов адвокатских палат именно как общие нормы и применяются одновременно с другими, конкретизирующими нормами. Чаще всего под эту квалификацию подпадают: несоблюдение письменной формы соглашения об оказании юридической помощи; нарушение требований к форме и содержанию этого соглашения; различного рода злоупотребления в процессе денежных расчетов с доверителями; невнесение в кассу адвокатского образования вознаграждения, выплаченного доверителем; действия, совершенные против интересов доверителя; подписание протоколов следственных действий обвиняемого (подозреваемого), в котором адвокат не участвовал; пассивность адвоката; возложение им своих функций на другое лицо (помощника, стажера). "Верно установив имеющие значение для дела фактические обстоятельства и дав им надлежащую юридическую оценку в соответствии с нормами материального права, допросив свидетелей, проверив доводы сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение о прекращении Ш. статуса адвоката является правомерным, поскольку в ходе рассмотрения дела судом установлено и истцом не оспаривалось, что юридическую помощь С.Т. истец оказывал без заключения письменного соглашения. При этом С.Т. эта юридическая помощь была оплачена, что свидетельствует о грубом нарушении истцом Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Определение Московского городского суда от 2 марта 2012 г. N 4г/3-1078/12.
* * *
"Отказывая истцу в удовлетворении иска, суд пришел к выводу о том, что решение о прекращении Ш. статуса адвоката является правомерным, так как судом было установлено и истцом не отрицалось, что юридическую помощь С.Т. истец оказывал без заключения письменного соглашения. При этом С.Т. эта юридическая помощь была оплачена, что свидетельствует о грубом нарушении истцом Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" и Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Определение Московского городского суда от 8 ноября 2011 г. N 33-35815.
* * *
"Ю., заключая соглашения с адвокатом М., исходил из того, что представлять его интересы будет лицо, обладающее необходимой квалификацией, опытом и умением, соответствующими высокому статусу адвоката. Однако, как указал в своих жалобах Ю., его гражданское дело по иску о признании завещания его отца недействительным вели помощники адвоката М., сам же адвокат участия в рассмотрении гражданского дела не принимал, что подтверждается копиями протокола судебного заседания и решением районного суда г. Москвы от 13 мая 2009 г. Вопреки положениям п. 1 ст. 1 и п. 2 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката в судебных заседаниях участвовал не сам адвокат М., а указанные им лица, сведениями о квалификации которых Ю. не располагал. Исходя из логического и системного толкования норм гражданского законодательства и законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре передача исполнения обязательств, принятых адвокатом согласно заключенному соглашению, другим лицам (не адвокатам) не допускается. По утверждению Ю., не опровергнутому адвокатом М., по дополнительному Соглашению от 22 июля 2008 г. N 1 адвокат М. юридическую помощь своему доверителю вообще не оказывал. Вопреки заключенному адвокатом М. дополнительному Соглашению от 22 июля 2008 г. N 1 никаких из сформулированных в нем обязательств адвокатом М. выполнено не было. В одностороннем порядке освободив себя от каких-либо обязательств по заключенному соглашению, адвокат М. оставил за собой лишь право на получение неотработанного гонорара. Квалификационная комиссия критически относится к содержащемуся в письменном объяснении адвоката М. утверждению, что он в полном объеме исполнил свои обязательства перед своим доверителем Ю. Квалификационная комиссия считает, что совершенные адвокатом М. действия могут привести к подрыву доверия к адвокатуре как институту гражданского общества со стороны государства, которое наделило адвокатов правом создать публично-правовую корпорацию, основанную на принципах законности, независимости, самоуправления, корпоративности, и предоставило адвокатам широкие права как гарантию их независимости в выполнении основной профессиональной функции - оказывать физическим и юридическим лицам квалифицированную юридическую помощь способами, не противоречащими закону. На основании изложенного, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и подп. 1 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы единогласно выносит заключение о неисполнении (ненадлежащем исполнении) адвокатом М. своих профессиональных обязанностей перед доверителем Ю. и о нарушении адвокатом М. подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката... когда интересы истца Ю. представляли лица, не наделенные статусом адвоката, а сам адвокат М. в рассмотрении гражданского дела в суде участия не принимал, не может быть расценена в качестве честного, разумного, добросовестного, квалифицированного, принципиального и своевременного исполнения обязанностей адвокатом; уважения прав, чести и достоинства лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 1 - 2. С. 55 - 57.
* * *
"Отсутствие письменного соглашения между адвокатом Б. и П. породило конфликт интересов доверителя с адвокатом. Ненадлежащее оформление договорных правоотношений с доверителем, по мнению членов квалификационной комиссии, свидетельствует о ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей перед доверителем. Квалификационная комиссия сочла обоснованными претензии П. в том, что адвокат Б., приняв на себя обязательства по представительству интересов доверителя в административном производстве, должна была довести рассмотрение его дела до полного завершения, обжаловав постановление заместителя руководителя Управления ФАС по УРЮ N 07-07/2008-63АЗ от 17 февраля 2009 г. Адвокату Б. надлежало строго руководствоваться следующими нормами Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (с последующими изменениями от 28 октября 2003 г., 22 августа, 20 декабря 2004 г.): - п. 1 ч. 1 ст. 7 - адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами; - п. 4 ч. 1 ст. 7 - адвокат обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката; - ст. 25 - адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Кроме того, адвокат Б. грубо нарушила принципы и нормы поведения, что закреплены в п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с изменениями и дополнениями)" <1>. -------------------------------- <1> Вестник Адвокатской палаты Удмуртской Республики. 2010. N 2.
* * *
"В силу ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат обязан "честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами". С учетом изложенного можно сделать ряд общих рекомендаций относительно роли адвоката в деле о недобровольной госпитализации. Адвокату следует: до судебного разбирательства разъяснить доверителю, каковы законные основания для госпитализации, которые указывает психиатрический стационар в документах, направленных в суд, каковы последствия судебного решения о недобровольной госпитализации, т.е. предоставить ту информацию, которая может помочь самому пациенту оценить ситуацию и свои шансы на успех дела, и, возможно, дать согласие на госпитализацию; разъяснить суть процедуры судебного рассмотрения вопроса о недобровольной госпитализации, т.е. то, что должен проверить суд, какие права имеет сам доверитель, а также то, в чем заключается роль адвоката; согласовать позицию с доверителем, выяснить, что из указанного стационаром не соответствует действительности, откуда получена информация, является ли она объективной (например, возможны ситуации, когда состояние пациента намеренно "утяжеляется" родственниками, желающими добиться госпитализации), имеются ли у доверителя какие-либо доказательства своей позиции. В ходе рассмотрения дела в суде адвокат должен помочь своему доверителю обратить внимание суда на те обстоятельства, которые подтверждают отсутствие оснований для недобровольной госпитализации, например, если сам пациент дал согласие на прием лечения в амбулаторных условиях и такое лечение возможно. Адвокат должен помочь доверителю оспорить имеющимися у него процессуальными способами данные, представленные психиатрическим стационаром, путем своевременного допроса представителя стационара, самого пациента, возможно, кого-то из свидетелей, которых пригласил сам пациент. Наконец, адвокат должен помочь доверителю дать юридическую оценку обоснованности заявления больницы, обратив внимание на те сведения, которые, с точки зрения доверителя, свидетельствуют об отсутствии оснований для ограничения его свободы" <1>. -------------------------------- <1> Информационное письмо Адвокатской палаты Санкт-Петербурга от 24 ноября 2009 г. // Вестник Адвокатской палаты Санкт-Петербурга. 2010. N 1. С. 25 - 26.
* * *
"...Поведение адвоката М. ...не изучившего материалы судебного производства... не беседовавшего с Ф. для определения позиции и линии защиты и не познакомившегося с документами, о приобщении которых к материалам судебного производства ходатайствовал его подзащитный Ф., не высказавшего в судебном заседании (за исключением фразы "поддерживаю") никаких доводов в поддержку заявленного Ф. ходатайства о приобщении документов и об отложении рассмотрения представления, квалификационная комиссия признает нарушением подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"... и п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката..." <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2007. Вып. 6 - 7. С. 48 - 58.
* * *
"В Палату поступила жалоба С. на действия адвоката Н., который вопреки ее интересам отказался обжаловать вынесенный в отношении нее обвинительный приговор. Проверкой было установлено следующее: адвокат Н. в порядке ст. 51 УПК РФ осуществлял защиту С., отрицавшей свою виновность в совершении преступления. Подсудимая С. была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. п. "а", "б" и "в" ч. 2 ст. 163 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы сроком на пять лет и шесть месяцев. Адвокат Н. не явился на оглашение приговора и не ознакомился с протоколом судебного заседания. Несмотря на то что суд позицию защитника не разделил, адвокат Н. не подал кассационную жалобу. В дальнейшем Самарский областной суд по кассационной жалобе другого осужденного приговор, вынесенный в отношении С., отменил в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, допущенным при рассмотрении дела судом первой инстанции. Квалификационная комиссия и Совет Палаты признали в действиях адвоката Н. наличие нарушений правил адвокатской профессии в форме ненадлежащего исполнения им своих профессиональных обязанностей. А именно: нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 7, п. 6 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, п. 8 ст. 10, п. 2 ч. 1 ст. 9, ч. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката. Адвокат Н. был привлечен к дисциплинарной ответственности в виде прекращения статуса адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики Палаты адвокатов Самарской области (сост. А.С. Таран) // Вопросы адвокатуры. 2005. N 2.
"Осуществляя защиту В., адвокат Л. до начала следственных действий не посетил своего подзащитного, не побеседовал с ним, не убедился в действительности его отказа от услуг адвоката К. и отношении к замене защитника. Более того, адвокатом Л. не было обжаловано постановление Волжского городского суда Волгоградской области о продлении В. срока содержания под стражей по уголовному делу. Решением Совета Адвокатской палаты Волгоградской области статус адвоката Л. прекращен, поскольку указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что адвокатом Л. была нарушена этическая норма при оказании юридической помощи В., в связи с чем такая помощь ему была оказана неквалифицированно" <1>. -------------------------------- <1> Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 13 сентября 2012 г. по делу N 33-9248/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
6. Профессия адвоката требует от него такого поведения в общении с клиентом, его родственниками и другими лицами, которое являло бы абсолютное доверие к нему (см. также комментарий к ст. 5 Кодекса). Всем своим поведением адвокат должен проявлять себя как человек с высоким чувством ответственности, морально чистый, обладающий общей профессиональной культурой, которая предполагает сочетание внутренней культуры, интеллигентности с высокой нравственностью, образованностью. Это должно отражаться и на его внешнем виде. Неопрятность в одежде, неряшливость демонстрируют невоспитанность, неуважение как к себе, так и к окружающим. Внешний вид служит своеобразной визитной карточкой: добротный костюм свидетельствует об успешном ведении дел, а опрятный внешний вид - о том, что человек так же внимательно относится к своей работе. Этот подход применим не только к манере одеваться, но и к культуре составления юридических документов. Документ, составленный с грамматическими ошибками, распечатанный на плохой бумаге, вряд ли укрепит авторитет адвоката. Как пишет С.Л. Ария, "умение грамотно писать - это примитивное, но обязательное требование... Второе требование к языку ваших бумаг - он должен быть достаточно богат" <1>. -------------------------------- <1> Ария С.Л. Язык и стиль процессуальных документов // Жизнь адвоката. С. 29.
Говоря о стиле документов, которые в ходе своей профессиональной деятельности готовит адвокат, указанный автор выделяет такие желательные свойства этих документов, как простота, структурность, деловитость, спокойствие тона, отстраненность, нетривиальность подхода, иллюстративность <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 31 - 34.
Нельзя не согласиться с М.Б. Смоленским, который отмечает: "Основная масса людей строит свое первое впечатление на основе внешних данных адвоката. Поэтому огромное значение имеют его внешность, прическа, одежда, у женщин - макияж" <1>. Далее автор предлагает свои рекомендации в области имиджа адвоката <2>. -------------------------------- <1> Смоленский М.Б. Указ. соч. С. 91. <2> Там же. С. 90 - 92.
В последнее время активно разрабатываются положения имиджелогии адвоката. Так, Л.А. Скабелина предлагает выделять следующие этапы работы адвоката над своим имиджем: 1) определение адресата имиджа, т.е. составление усредненного социально-психологического портрета такого лица; 2) формулирование желаемого образа; 3) изучение себя, самопознание; 4) соотнесение своих характеристик с желаемым образом; 5) выбор вербальных и невербальных приемов подчеркивания своих достоинств, совпадающих с желаемым образом (одежды, прически, улыбки, поз, жестов, голосовых характеристик и т.д.); 6) саморазвитие, самосовершенствование, работа над собой <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Скабелина Л.А. Психологические аспекты адвокатской деятельности. М., 2012. С. 43 - 45.
В адвокатской среде высказываются предложения о введении своеобразного дресс-кода для адвокатов (по аналогии с судейскими мантиями и формой сотрудников прокуратуры РФ). В частности, Г.Б. Мирзоев предлагает решить данный вопрос путем введения мантий для адвокатов: "Давайте вспомним, как выглядел российский адвокат до революции - в смокинге, с бабочкой, со знаком корпорации. Мы же можем не хуже! Мы можем даже носить мантию. И можно будет придумать, где ее надевать. Все слова по поводу отсутствия помещения в судах - это все отговорки" <1>. -------------------------------- <1> Юбилей гильдии (интервью с Г.Б. Мирзоевым) // ЭЖ-Юрист. 2009. N 38. С. 1, 12 - 13. См. также: Берсенева Т., Скурт А. Аплодисменты по поводу адвокатской демонстрации и смешки из-за идеи одеть защитников в накидки // Вестник ФПА РФ. 2012. N 1. С. 82 - 84.
Данное предложение, однако, критикуется и в целом, и в отдельных аспектах. Так, первый вице-президент Федеральной палаты адвокатов Е.В. Семеняко считает, что на нынешнем этапе было бы целесообразно ограничиться введением некоего знака принадлежности к адвокатскому сообществу <1>. -------------------------------- <1> См.: Семеняко Е.В. Нужна ли адвокату форма // Вестник ФПА РФ. 2009. N 4. С. 149 - 150.
Ю.В. Щиголев выступает за законодательное закрепление понятия "деловой стиль" для адвоката, но считает нецелесообразным вводить положение об обязанности адвокатов появляться в мантиях: "Все чаще звучащие в последнее время предложения одеть адвокатов в мантию, на наш взгляд, больше похожи на шутку, чем на серьезную заботу о внешнем облике правозащитников. Судьи в российских судах весь день ходят в мантии. Когда же адвокату и, главное, где в нее облачаться? Постоянно носить с собой и разглаживать перед каждым судебным заседанием? Тогда можно и парики ввести, как в Англии и в некоторых других странах. Расчесывать их, завивать и припудривать. Суд - это все-таки не театр, а скорее Колизей, где происходят схватки спорящих сторон" <1>. -------------------------------- <1> Щиголев Ю.В. Адвокатский дресс-код // Адвокатская практика. 2009. N 4.
Вместе с тем Ю.В. Щиголев предлагает свое решение вопроса о необходимых элементах дресс-кода для адвоката: "Как нам представляется, необходимо повсеместное введение специального значка с эмблемой для всех практикующих адвокатов Российской Федерации, что позволило бы их сразу выделить, отличить от других граждан. Для почетных адвокатов, адвокатов - заслуженных юристов РФ, а также имеющих 15-летний стаж безупречной адвокатской деятельности предусмотреть возможность ношения в торжественных случаях особого адвокатского значка из драгоценных металлов с вкраплениями драгоценных камней" <1>. -------------------------------- <1> Там же.
Р.Г. Мельниченко в поисках оптимального решения рассматриваемого вопроса обращается к историческому опыту российской (присяжной) адвокатуры: "31 декабря 1865 г. в ходе Судебной реформы Александра II в России был введен Знак присяжного поверенного Российской империи. Он изготавливался из серебра и представлял собой увенчанную Императорской короной колонну, символизирующую закон и наложенную на венок из лавровых и дубовых листьев. Этот знак по своему функциональному назначению напоминает современное удостоверение адвоката, так как присяжный поверенный обязан был его носить при исполнении своих профессиональных обязанностей. Введение подобной практики в современной адвокатуре было бы полезным делом и разрешило бы большинство задач, решение которых возлагается на введение адвокатской мантии" <1>. -------------------------------- <1> Мельниченко Р.Г. Мантия для адвоката // Адвокатская практика. 2008. N 5.
Итог дискуссии по данному вопросу был подведен на VII Всероссийском съезде адвокатов, который 22 апреля 2015 г. утвердил нагрудный Знак российского адвоката. 17 сентября 2015 г. Совет ФПА РФ принял Положение о нагрудном Знаке российского адвоката. Указанный Знак является отличительным атрибутом российского адвоката. Это официальный элемент корпоративной культуры российских адвокатов, предназначенный для ношения ими при осуществлении профессиональной деятельности. Изготовление знаков производится централизованно в порядке, установленном решением Совета ФПА РФ. 7. Часть 3 комментируемой статьи закрепляет обязанность адвоката постоянно повышать свой профессиональный уровень в порядке, установленном органами адвокатского самоуправления. В данной сфере руководящая роль принадлежит Совету ФПА РФ, который содействует повышению профессионального уровня адвокатов, а также разрабатывает Единую методику профессиональной подготовки и переподготовки адвокатов (подп. 5 п. 3 ст. 37 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Решением Совета ФПА РФ от 25 июня 2004 г. определено, что повышение квалификации адвокатов осуществляется в порядке, установленном соответствующей адвокатской палатой субъекта РФ, на обязательной, платной и регулярной основе <1>. Указанным решением на базе Российской академии адвокатуры образованы Всероссийские курсы повышения квалификации адвокатов. -------------------------------- <1> См.: Вестник ФПА РФ. 2004. N 3. С. 40 - 42.
Функцию содействия повышению профессионального уровня адвокатов выполняют также и советы адвокатских палат субъектов РФ. В частности, советы региональных палат утверждают программы повышения квалификации адвокатов, организуют профессиональное обучение по данным программам (подп. 8 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Например, решением совета Палаты адвокатов Самарской области от 28 февраля 2008 г. утверждена Программа повышения квалификации адвокатов и обучения стажеров адвокатов <1>. -------------------------------- <1> См.: Десятилетие. Практика реализации Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". С. 115 - 121.
Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также Кодекс не содержат норм о повышении профессионального уровня адвокатов в адвокатских образованиях. Вместе с тем соответствующие положения могут быть включены в учредительные документы адвокатских образований. Примерный устав Коллегии адвокатов с такими положениями был подготовлен и рекомендован для использования адвокатами советом Адвокатской палаты г. Москвы. Согласно данному документу Коллегия имеет право на участие в научном, профессиональном, международном обмене опытом, в научных, профессиональных конференциях, симпозиумах, круглых столах (п. 2.6). Среди целей деятельности Коллегии называются повышение правовой культуры, правовое просвещение членов Коллегии и повышение их профессиональной подготовки <1>. -------------------------------- <1> См.: Мастинский Я.М., Хенох Ю.В. Примерный устав Коллегии адвокатов г. Москвы // Адвокат. 2005. N 7. С. 6, 7.
Представляется возможным вслед за О.В. Поспеловым выделить четыре тенденции, характерные для существующей в настоящее время практики повышения квалификации адвокатов в адвокатских образованиях: 1) система повышения квалификации, существующая в коллегиях адвокатов и адвокатских бюро, становится важным фактором, учитываемым адвокатами при выборе конкретной формы адвокатского образования в качестве места своей адвокатской деятельности; 2) работающие в кабинетах адвокаты будут продолжать заниматься самообразованием или объединяться с другими адвокатами и (или) коллегиями, бюро для совместного повышения квалификации; 3) эффективное повышение квалификации адвокатов, работающих в юридических консультациях, может организовать лишь совет соответствующей адвокатской палаты субъекта РФ; 4) существующая специализация адвокатов и адвокатских образований будет углубляться и в дальнейшем <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Поспелов О.В. Указ. соч. С. 167, 168.
8. Статья 8 Кодекса закрепляет обязанность адвоката вести адвокатское производство при осуществлении профессиональной деятельности. О самом адвокатском досье было подробно рассказано в комментарии к п. 9 ст. 6 Кодекса. Здесь же остановимся на таком аспекте, как значение адвокатского производства для доказывания того, что юридическая помощь была оказана адвокатом доверителю надлежащим образом. Анализ дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов РФ и судов общей юрисдикции приводит к выводу о том, что указанными органами адвокатское досье признается надлежащим доказательством выполнения адвокатом соответствующих обязанностей в ходе работы по конкретному поручению. Так, при рассмотрении одного из дел Московский городской суд пришел к следующему выводу. "Факт добросовестного, квалифицированного, своевременного исполнения своих профессиональных обязанностей подтверждается представлением адвокатского производства, в котором отражается форма участия адвоката по представлению интересов доверителя, содержатся копии заявлений, ходатайств и иных документов, включая копии протоколов процессуальных действий, в которых участвовал адвокат. Исходя из этих и иных сведений, содержащихся в адвокатском производстве, квалификационная комиссия может сделать заключение о квалифицированной либо неквалифицированной помощи, которую оказывает адвокат доверителю" <1>. -------------------------------- <1> Апелляционное определение Московского городского суда от 20 августа 2012 г. по делу N 11-17322.
Некоторые адвокатские палаты привлекают адвокатов к дисциплинарной ответственности не только за отсутствие адвокатского досье (делопроизводства), но и за его ненадлежащее содержание. Например, Адвокатская палата Нижегородской области решила, что адвокат ненадлежащим образом исполнил свои обязательства, поскольку в его адвокатском досье "практически не содержатся выписки из материалов дела, тезисы защитительной речи адвоката", а также адвокатское производство "не содержит копии (проекта) кассационной жалобы, что дает квалификационной комиссии основание считать установленным, что адвокат фактически отказался от обжалования приговора" <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Бусурина Е.О. Меры дисциплинарной ответственности адвоката // Адвокатская практика. 2012. N 3. С. 18 - 24.
Статья 9
Комментарий к статье 9
1. Приступая к анализу ст. 9 Кодекса, следует вслед за Р.Г. Мельниченко признать довольно значительную разноплановость содержащихся в ней норм: "в ст. 9 содержатся и правила общения с клиентом, со СМИ и с другими участниками разбирательства, и правила совмещения адвокатской и административной деятельности, и много чего еще" <1>. -------------------------------- <1> Мельниченко Р.Г. О формировании института профессиональной ответственности // Государственная власть и местное самоуправление. 2009. N 11. С. 17 - 21.
Так же, как и п. 1 ст. 8 Кодекса, подп. 1 п. 1 ст. 9 устанавливает общую норму, имеющую, впрочем, более узкую сферу применения: она касается любых действий адвоката, но только если они связаны с нарушением интересов доверителя. Не случайно квалификационные комиссии в ряде случаев расценивают поступок адвоката одновременно как нарушающий требование о честном, разумном, добросовестном, квалифицированном, принципиальном и своевременном исполнении своих обязанностей и как действие вопреки интересам доверителя <1>. -------------------------------- <1> См., например: Дисциплинарное производство в отношении адвоката Т. // Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 57 - 63; Дисциплинарное производство в отношении адвоката Я. // Там же. С. 64 - 70.
Более того, действия вопреки законным интересам доверителя, оказание ему юридической помощи по соображениям собственной выгоды могут быть квалифицированы и как действия, направленные к подрыву доверия. Адвокат К. имел доверенность на представление интересов ООО "2" и оказывал ему юридическую помощь, в том числе по конкретному делу. Выступая в интересах данной организации в арбитражном суде в качестве представителя третьего лица, он обратился к И., руководителю организации ООО "У", имеющей противоположные коммерческие интересы и участвующей в том же споре в качестве ответчика, с предложениями заплатить ему в качестве отступного по данному делу определенную сумму денег. При этом адвокат К. принимал на себя обязательства уничтожить имеющиеся у него по делу документы и информацию, не чинить никаких препятствий ООО "У" в споре с его доверителем ООО "2", в дальнейшем не давать последнему правовых консультаций, а в случае уплаты вдвое большей суммы выразил готовность в дальнейшем никогда и никому не оказывать юридической помощи вопреки интересам И. и его предприятий. 2. Нормы подп. 2 и 3 п. 1 рассматриваемой статьи, по сути, воспроизводят положения подп. 3 и 4 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и достаточно подробно исследованы в литературе <1>. -------------------------------- <1> См., например: Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. А.Г. Кучерены; Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под общ. ред. И.Л. Трунова. М., 2005; Вайпан В.А. Настольная книга адвоката. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"; Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под ред. Д.Н. Козака; Кудрявцева В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. N 4; Колобашкина С.С. Особенности защитительной позиции адвокатом в суде присяжных // Адвокатская практика. 2009. N 4. В частности, подробный обзор мнений советских ученых-юристов по вопросу о том, вправе ли адвокат признать своего подзащитного виновным, если серьезных оснований для опровержения обвинения нет, а подсудимый отрицает свою вину, см.: Киселев Я.С. Этика адвоката (нравственные основы деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве). С. 276 - 278.
Несмотря на очевидность указанных правил, на практике встречаются случаи их довольно грубого нарушения - например, возражение адвоката против ходатайства потерпевшего о прекращении уголовного преследования в отношении подзащитного адвоката в связи с примирением <1> или просьба признать своего подзащитного виновным по одному из эпизодов уголовного дела <2>. -------------------------------- <1> См.: Постановление Президиума Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 10 февраля 2012 г. по делу N 44-у-19. <2> Подробнее см.: Красильников А.Н., Белоковыльский М.С. Качество профессиональной защиты: от нравственной обязанности к правовой // Адвокат. 2011. N 9. С. 5 - 14.
Комментируя рассматриваемую норму, необходимо остановиться на одном из спорных вопросов. Речь идет о ситуации, когда в деле имеются сведения, неблагоприятные для доверителя и противоречащие избранной им линии поведения. Отчасти данный аспект рассматривался в комментарии к п. 5 ст. 6 Кодекса. Здесь же необходимо остановиться на несколько иной стороне проблемы. Один из эталонов этичного поведения адвоката в этой ситуации восходит к "английской доктрине", предполагающей "отрицательный" метод защиты, который сводится к критической оценке показаний, данных каждым отдельным свидетелем, к установлению того, что доказательства, взятые в целом, недостаточны для обвинения. Моральный долг адвоката при таком подходе заключается в том, чтобы не лгать (вслед за своим подзащитным) и не поддерживать его ложь <1>. -------------------------------- <1> Соответствующие рекомендации адвокатам были сформулированы А. Петровым и И. Резниченко: "Если подзащитный признался адвокату в совершении преступления, но в судебном заседании отрицает свою вину, то адвокат не может влиять на его позицию по делу. В таких случаях адвокат излагает суду свое мнение о доказательствах, об их недостаточности, противоречивости, ничего не извращая, не передергивая. Такая защита, имеющая своим предметом анализ доказательств, не может быть расценена как ложь" (Петров А., Резниченко И. Адвокатская тайна как гарантия права на защиту // Социалистическая законность. 1982. N 8. С. 27).
Другой подход сформулирован А.Л. Цыпкиным на основе критического разбора указанной доктрины. Его суть состоит в том, что "невозможно оставаться правдивым и доказывать сомнительность доказательств там, где несомненность их для защитника бесспорна... когда в деле нет достаточных доказательств, изобличающих обвиняемого, но защитнику его виновность точно и несомненно известна из признания обвиняемого, - он не может просить об оправдании. Он может указывать на смягчающие вину обстоятельства, он может спорить против квалификации, указывать на все то, что может пойти на пользу обвиняемому" <1>. -------------------------------- <1> Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2 (30). С. 80 - 82.
Представляется, что подход А.Л. Цыпкина, прежде всего, из-за его конкретной исторической обусловленности, не вполне соответствует контексту права каждого человека на квалифицированную юридическую помощь. Восполняя недостаток юридической компетентности своего доверителя, адвокат в принципе не вправе поступать вопреки его воле и занимать позицию, которая противоречила бы позиции доверителя. Более того, адвокат не несет моральной ответственности за некачественную работу своих процессуальных оппонентов и не обязан восполнять их некомпетентность. "Английская доктрина" представляется основой этичного поведения адвоката. Доверитель, узнав от защитника, что тот намерен, например, отстаивать версию недоказанности вины в совершении преступления, а не предлагаемую им версию совершения преступления иным лицом (если это заведомый оговор), всегда вправе отказаться от содействия адвоката либо дать ему указание воздержаться от соответствующих действий. Ведь, за малыми исключениями, и хирург не вправе проводить опасную или вредную операцию только потому, что этого желает его пациент. Интересен также вопрос о критериях этичного и правомерного поведения адвоката в ситуациях, когда он вынужден оперативно принимать решение об использовании тех или иных сведений, т.е. поступать "по усмотрению". При решении вопроса о пределах такого "усмотрения" исследователи в целом рекомендуют адвокатам исходить из интересов доверителя, руководствуясь нормами права и морали, что не позволяет предавать гласности сведения, неблагоприятные для подзащитного, а также сведения, составляющие личную и семейную тайну. Так, Г.Д. Мепаришвили полагает, что, "ориентируясь сам", "адвокат не вправе разглашать сведения по уголовному делу, которые клиент не посчитал нужным доверить следствию и суду, и сведения, касающиеся личной жизни подзащитного или его близких, составляющие тайну их личной жизни" <1>. По мнению А.Г. Кучерены, "адвокат, иной защитник или представитель вправе по собственному усмотрению использовать доверенные ему сведения, но исключительно в интересах представляемого, если только доверитель не высказал свое несогласие на такое использование" <2>. Сходным образом рассматривают проблему адвокатского "усмотрения" в использовании информации и авторы "Комментария к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Использование информации предполагает обязательное согласие доверителя, особенно в тех случаях, когда информация была предоставлена самим доверителем. Цель использования информации только одна - защита интересов клиента <3>. -------------------------------- <1> Мепаришвили Г.Д. Адвокатская тайна и тайна других видов судебного представительства в уголовном процессе. Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики: Сб. науч. тр. Тбилиси, 1993. С. 71. <2> Кучерена А.Г. Адвокатура. М., 2005. С. 212. <3> См.: Комментарий к Федеральному закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" / Под общ. ред. И.Л. Трунова. С. 46, 47.
То есть, по мнению исследователей, этично и правомерно адвокат поступает только тогда, когда действует в интересах своего доверителя, если последний не требует от него совершения противозаконных и безнравственных поступков. Целесообразность любого действия адвоката при обращении с информацией, в том числе при ее использовании "по усмотрению", должна оцениваться им самим с точки зрения ненанесения ущерба интересам доверителя. Развивая эту мысль, следует добавить, что адвокат всегда и при всех обстоятельствах должен заботиться об обеспечении и соблюдении иммунитета доверителя. Иными словами, пределы адвокатского "усмотрения" при использовании информации ограничены не просто волей и интересами доверителя, но в первую очередь его иммунитетом, который согласно п. 1 ст. 6 Кодекса обеспечивается адвокатской тайной. Представляется, что вопрос о пределах правомочий адвоката в выборе позиции по делу, тесно связанный с вопросом о пределах адвокатского "усмотрения", следует решать, имея в виду именно иммунитет доверителя. Данный вывод основан на том, что первостепенная задача адвоката при оказании юридической помощи доверителю заключается в обеспечении и соблюдении прежде всего неприкосновенности его интересов. Что же касается воли доверителя, то поступать в строгом соответствии с ней адвокат может только тогда, когда она не противоречит закону и морали. В целом же положения подп. 2 и 3 п. 1 ст. 9 Кодекса корреспондируют с широко распространенным общим правилом о том, что позиция адвоката по делу должна быть обусловлена позицией его доверителя. Так, согласно правилу 1.2 Примерных правил профессионального поведения, принятых Американской ассоциацией юристов в 1983 г., адвокат обязан следовать решениям клиента относительно целей представительства его интересов в деле и консультироваться с клиентом относительно способов их достижения: "У адвоката есть некоторое право принимать обязательные для клиента решения от его имени, особенно по техническим вопросам, возникающим во время судебного процесса. Но в целом адвокат не имеет права принимать в одностороннем порядке решения, которые могут иметь серьезные последствия для законных прав клиента, например заключать соглашение об урегулировании спора без согласия клиента или - по уголовным делам - решать, будет ли клиент давать свидетельские показания, признавать свою вину или откажется от права на рассмотрение дела судом присяжных" <1>. -------------------------------- <1> Бернам У. Правовая система Соединенных Штатов Америки. М., 2006. С. 287.
В качестве еще одного аспекта проблемы в науке рассматриваются правила поведения адвоката в случае, если информация о том, признает доверитель свою вину или нет, поступает к адвокату из косвенных источников (не от доверителя). В этой связи А.А. Казаков указывает: "Если... в деле... признательные показания присутствуют, но, к примеру, из СМИ или заявлений родственников, сослуживцев, адвокатов подсудимого станет известно, что он в настоящий момент отрицает вину в совершении вменяемого ему преступления, защитник немедленно должен поменять позицию. Наконец, возможна и такая ситуация, когда показания подсудимого в деле в принципе отсутствуют и становится известно о признании им своей вины. Думается, что адвокату следует придерживаться аналогичного подхода, но учитывать, что возможен самооговор" <1>. -------------------------------- <1> Казаков А.А. Осуществление защиты подсудимых в рамках заочного судебного разбирательства уголовных дел // Российская юстиция. 2009. N 3.
Вместе с тем очевидно, что указанные специфические правила применимы лишь к тем случаям, когда адвокат не имеет возможности контактировать со своим доверителем. Из обязанности адвоката не действовать вопреки интересам доверителя исходит и дисциплинарная практика. "Адвокат П., осуществляя в порядке ст. 51 УПК РФ защиту подсудимого, не признавшего себя виновным в умышленном убийстве и настаивавшего на наличии алиби, в судебной речи просил переквалифицировать действия своего подзащитного как причинение смерти, совершенное по неосторожности. Квалификационная комиссия и Совет Палаты приняли решение о ненадлежащем исполнении адвокатом П. своих обязательств перед доверителем и о нарушении адвокатом требований п. п. 1 и 3 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, ст. 8, п. п. 1, 2 и 3 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Совет Палаты объявил адвокату замечание" <1>. -------------------------------- <1> Обзор дисциплинарной практики Палаты адвокатов Самарской области (сост. А.С. Таран).
"Совет Адвокатской палаты Ульяновской области отмечает особую тяжесть дисциплинарного проступка, совершенного адвокатом Б. при представительстве в суде своего доверителя О., а именно действие вопреки воле доверителя с занятием по гражданскому делу позиции, противоречащей позиции доверителя, исходя при этом из соображений собственной выгоды - получения за заключение мирового соглашения 150000 руб. При этом, если в суде первой инстанции адвокат Б. действовала вопреки воле и законным интересам О. вследствие своей грубой неосторожности, то возражения на частную жалобу своего доверителя адвокат Б. подала вполне осознанно, т.е. совершила дисциплинарный проступок с прямым умыслом, поступив в отношении своего доверителя нечестно и недобросовестно и не исполнив должным образом своих профессиональных обязанностей перед ним" <1>. -------------------------------- <1> Дисциплинарная практика Адвокатской палаты Ульяновской области. М., 2009. С. 169.
* * *
"В соответствии со ст. ст. 50 и 304 ГПК РФ адвокат по назначению суда выступает в качестве представителя лица, в отношении которого рассматривается вопрос о принудительной госпитализации в психиатрический стационар. Как показывает практика, по делам, связанным с принудительной госпитализацией людей с психическими расстройствами, адвокат зачастую видит свою роль не в защите позиции доверителя, а в защите того, что отвечает интересам доверителя с точки зрения самого адвоката. Такая точка зрения зачастую совпадает с позицией врачей-психиатров, настаивающих на госпитализации в больницу, ведь, по мнению адвоката, психиатры действуют из лучших побуждений, стремясь оказать помощь больному человеку, который к тому же не понимает, что у него тяжелая болезнь. Между тем с точки зрения закона решение вопроса о получении медицинской помощи - это прежде всего право самого пациента, а оказание психиатрической помощи в недобровольном порядке - это всегда исключительная ситуация, связанная с ограничением основных прав личности. Более того, ситуация, когда адвокат, действуя "в интересах пациента", решает, что ему лучше быть в больнице, ставит самого пациента в еще более уязвимое положение, ведь специалисты-психиатры, обладая профессиональными знаниями, уже решили, что недобровольное оказание помощи отвечает, по их мнению, интересам пациента, и вместо помощи в оспаривании этого решения адвокат становится на противоположную сторону, лишая своего доверителя возможности эффективно отстоять свою позицию. Несмотря на сложность с этической точки зрения необходимости осуществления защиты адвокатом гражданина, когда несогласие с госпитализацией очевидно угрожает его интересам, адвокату не следует забывать, что свобода - а ведь в случае недобровольной госпитализации речь идет именно об ограничении свободы человека - является не менее важной ценностью для него, чем получение медицинской помощи. Подчеркнем, что речь идет об уважении адвокатом именно воли, а не интересов доверителя, даже если речь идет о волеизъявлении гражданина, имеющего психические нарушения. Таким образом, закон не предоставляет адвокату права занимать по делу самостоятельную позицию, и если гражданин заявляет, что он возражает против госпитализации, то это является той позицией по делу, которую обязан уважать адвокат, независимо от того, понимает ли сам гражданин значение отказа от психиатрической помощи и отвечает ли такой отказ интересам пациента, как их видит адвокат. Если бы адвокат в такой ситуации мог занимать собственную позицию по делу, то его роль была бы идентичной роли прокурора, чье участие по таким делам является обязательным и который дает собственное заключение относительно законности помещения гражданина в психиатрический стационар. По аналогии с уголовным судопроизводством, где согласие адвоката с обвинением, если против этого возражает подзащитный, будет являться безусловным нарушением права на защиту, что может повлечь отмену приговора, в делах о принудительной госпитализации неэффективная помощь адвоката также может привести к отмене решения суда в связи с несоответствием процедуры судебного контроля принудительной госпитализации требованиям ст. 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующей каждому, кто лишен свободы в результате ареста или заключения под стражу, право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу... Сложность дел о недобровольной госпитализации в психиатрический стационар связана, прежде всего, с необходимостью оспаривания профессионального мнения врачей-психиатров. Однако это не означает, что роль адвоката является исключительно декоративной и сводится к простому присутствию в зале суда. Несмотря на наличие ряда процессуальных особенностей таких дел, это не говорит об отсутствии состязательной природы их рассмотрения, поэтому предоставление государством адвоката как раз и призвано обеспечить такую состязательность. При этом Закон РФ "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" устанавливает достаточно четкий предмет доказывания по таким делам, знание которого поможет адвокату лучше понимать свою роль" <1>. -------------------------------- <1> Информационное письмо Адвокатской палаты Санкт-Петербурга от 24 ноября 2009 г. // Вестник Адвокатской палаты Санкт-Петербурга. 2010. N 1. С. 24 - 25.
В контексте анализируемых норм иногда возникает вопрос о должном поведении адвоката в ситуации, когда подзащитный сам поставил его в известность о явном самооговоре. "В адвокатской практике нередко возникают ситуации, когда при явном самооговоре подзащитный в доверительной беседе мотивирует адвокату избранную позицию (наличие угрозы со стороны третьих лиц, принятие вины на себя в целях ограждения близкого человека от обвинения и т.п.) и просит адвоката не противиться его воле. В данной ситуации адвокат стоит перед выбором, придерживаться позиции подзащитного, зная, что это самооговор, или же отстаивать его невиновность как самостоятельный участник процесса" <1>. -------------------------------- <1> Ходилина М.В. Правовая (защитительная) позиция адвоката-защитника (проблемы формирования и реализации). С. 155.
Ключевым фактором при ответе на данный вопрос является диспозитивность исключения из общего правила подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса. Общее правило звучит следующим образом: "Адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле". Следовательно, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного он именно вправе, а не обязан занять по делу позицию, противоположную воле доверителя. Таким образом, вопрос о том, противоречить ли позиции доверителя при его явном самооговоре, должен решаться в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств дела. 3. Подпункт 4 п. 1 комментируемой статьи корреспондирует с нормой подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которой адвокат не вправе "разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя". Нельзя не отметить некоторую неполноту указанной законодательной нормы. Прежде всего, она ограничивает предмет правового регулирования правоотношений, связанных с адвокатской тайной, сводя его только к сведениям, которые сообщены адвокату его доверителем. Между тем, помимо этих сведений, к предмету адвокатской тайны относится информация, которую собирает сам адвокат в процессе ознакомления с материалами соответствующего дела, работы с различными источниками и документами, имеющими отношение к конкретному поручению, в ходе опроса лиц, согласившихся предоставить необходимые сведения. Информация этого вида не является тайной доверителя, однако ее сбор обусловлен необходимостью исполнения конкретного поручения и осуществляется только в интересах доверителя. Она служит необходимым дополнением информации, полученной от доверителя, и составляет с ней неразрывное единство в рамках предмета адвокатской тайны. Поэтому она также имеет абсолютно закрытый характер, несмотря на то что сведения, собираемые адвокатом, могут быть известны третьим лицам или даже общеизвестны. Кроме того, приведенная формулировка Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре сужает сферу ответственности адвоката за нарушение тайны - адвокат не вправе разглашать соответствующие сведения, но ему формально не запрещено использовать их иным образом. Привлечь адвоката к ответственности за нецелевое использование профессионально значимой информации, за исключением случаев ее разглашения, на основании подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре практически невозможно, поскольку на правоприменительном уровне указанная норма не позволяет в полной мере учесть специфику адвокатской тайны. Во-первых, предметом правового регулирования отношений по поводу тайны является вся адвокатская информация, в том числе связанная с нарушениями закона, а объектом - неприкосновенность любых интересов доверителя, а не только законных. Во-вторых, в реальной жизни имеются и нередко наносят существенный вред интересам доверителя иные (помимо разглашения) способы нецелевого использования адвокатом профессионально значимой информации, которые не отражены в законодательстве. Вверяя адвокату коммерческую, корпоративную, политическую, техническую, семейную и другую информацию, доверитель должен быть абсолютно уверен в том, что адвокат понесет ответственность в случае любого злоупотребления такими сведениями. Это касается также сведений о третьих лицах, полученных адвокатом без их согласия. К таким сведениям относятся, например, персональные данные участников процесса, содержание их документов и показаний, данные их опроса, иная информация, полученная в ходе адвокатского производства по делу или в связи с ним. Для использования такой информации за пределами конкретного поручения, в частности, для оказания помощи другим доверителям, адвокат должен заручиться разрешением всех лиц, которых информация касается. Поэтому комментируемое положение Кодекса распространяет запрет нецелевого использования информации адвокатом на все случаи такого использования, а не только на разглашение. Для сравнения заметим, что такой же подход был отчасти отражен украинским законодателем в ст. 9 Закона Украины "Об адвокатуре": "Адвокату, помощнику адвоката, должностным лицам адвокатских объединений запрещается разглашать сведения, которые составляют предмет адвокатской тайны, и использовать их в своих интересах или интересах третьих лиц" <1>. -------------------------------- <1> Закон Украины от 19 декабря 1992 г. N 2887-ХП "Об адвокатуре" // Ведомости Верховного Совета Украины. 1993. N 9. Ст. 62.
Анализируя правило, закрепленное в подп. 4 п. 1 ст. 9 Кодекса, необходимо остановиться на вопросе о том, подпадают ли отношения между адвокатами (адвокатскими образованиями) и доверителями, а также между адвокатскими палатами и адвокатами (претендентами на получение статуса адвоката) под действие законодательства о защите персональных данных. Иными словами, важно отдавать себе отчет в том, являются ли адвокаты, адвокатские образования и адвокатские палаты операторами персональных данных и распространяются ли на них требования соответствующего законодательства. Отношения в области обработки персональных данных регулируются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон о персональных данных). 27 июля 2011 г. вступили в силу поправки в данный Закон, важной особенностью которых является наличие диспозитивных норм, расширяющих возможности договорного регулирования связанных с обработкой персональных данных отношений <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Жилин Е.Р., Раудин В.В. Обработка персональных данных: либерализация регулирования // Корпоративный юрист. 2011. N 9.
Персональными данными в силу п. 1 ст. 3 Закона о персональных данных признается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Операторами персональных данных являются государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными (п. 2 ст. 3 Закона о персональных данных). Вопрос об административной ответственности адвокатских образований за отказ в предоставлении Управлению Роскомнадзора уведомления об обработке персональных данных был предметом рассмотрения Верховного Суда РФ, вынесшего Постановление от 5 августа 2011 г. N 20-АД11-3. В Постановлении, в частности, указано следующее. "Как усматривается из материалов дела, 13 октября 2010 г. Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Дагестан (далее - Роскомнадзор по Республике Дагестан) в адрес руководителя Коллегии адвокатов N 1 г. Избербаш направлено письмо, согласно которому указанной организации предлагалось на основании Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных" представить в Управление Роскомнадзора по Республике Дагестан уведомление об обработке персональных данных в срок до 22 октября 2010 г. (л.д. 5). Письмом председателя Коллегии адвокатов N 1 г. Избербаш Исаева Г.А. в представлении уведомления об обработке персональных данных было отказано (л.д. 12). 29 октября 2010 г. по факту непредставления уведомления государственным инспектором Управления Роскомнадзора по Республике Дагестан в отношении юридического лица - Коллегии адвокатов N 1 г. Избербаш составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 19.7 КоАП РФ (л.д. 2). 17 декабря 2010 г. мировой судья судебного участка N 13 Советского района г. Махачкалы Республики Дагестан, разрешая данное дело, исходил из того, что деятельность Коллегии адвокатов N 1 г. Избербаш связана с обработкой персональных данных, в связи с чем указанная организация обязана уведомить уполномоченный орган, направив уведомление установленного образца. Поскольку Коллегия адвокатов N 1 г. Избербаш уведомления об обработке персональных данных не представила, то ее действия образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.7 КоАП РФ. С таким выводом мирового судьи согласиться нельзя. Отношения, связанные с обработкой персональных данных, осуществляемой в том числе юридическими лицами, регулируются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ "О персональных данных". В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О персональных данных" целью настоящего Федерального закона является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Согласно ст. 3 вышеназванного Федерального закона персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). В силу ч. 1 ст. 22 данного Федерального закона оператор до начала обработки персональных данных обязан уведомить уполномоченный орган по защите прав субъектов персональных данных о своем намерении осуществлять обработку персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи. Пункт 2 ч. 2 ст. 22 указанного Федерального закона определяет, что оператор вправе осуществлять без уведомления уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных обработку персональных данных, полученных оператором в связи с заключением договора, стороной которого является субъект персональных данных, если персональные данные не распространяются, а также не предоставляются третьим лицам без согласия субъекта персональных данных и используются оператором исключительно для исполнения указанного договора и заключения договоров с субъектом. В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. На основании п. 15 ст. 22 указанного Федерального закона соглашение об оказании юридической помощи в коллегии адвокатов заключается между адвокатом и доверителем и регистрируется в документации коллегии адвокатов. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. Как следует из п. 5 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Согласно ст. 8 указанного Федерального закона адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Вышеизложенное свидетельствует о том, что мировым судьей при рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении не были учтены положения, предусмотренные п. 2 ч. 2 ст. 22 Федерального закона "О персональных данных", позволяющие осуществлять обработку персональных данных без уведомления уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных. Поскольку выводы о совершении Коллегией адвокатов N 1 г. Избербаш административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.7 КоАП РФ, являются необоснованными, постановление мирового судьи судебного участка N 13 Советского района г. Махачкалы Республики Дагестан от 17 декабря 2010 г., решение судьи Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 7 февраля 2011 г. и постановление заместителя Председателя Верховного суда Республики Дагестан от 14 марта 2011 г. подлежат отмене. Производство по данному делу подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с отсутствием в действиях Коллегии адвокатов N 1 г. Избербаш состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 19.7 КоАП РФ". Еще одной проблемой в рассматриваемой области является соотношение законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре с законодательством о персональных данных. Об этом, в частности, пишет Е.А. Рубинштейн: "...практика высших судебных органов страны свидетельствует о запрете на получение адвокатом персональных данных без согласия субъекта персональных данных на их обработку. Последствия такого нормативного регулирования и правоприменения для адвокатов могут быть печальными, поскольку они практически нивелируют право адвокатов на собирание сведений, необходимых для оказания юридической помощи... В сложную ситуацию могут попасть адвокат и его доверитель, если у них не будет информации о регистрации ответчика по месту жительства или ее изменении для определения территориальной подсудности рассмотрения иска. Невозможность получения этих персональных данных, по сути, приведет к существенным ограничениям на доступ к правосудию" <1>. -------------------------------- <1> Рубинштейн Е.А. Проблемы собирания адвокатом персональных данных // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VIII ежегодной науч.-практ. конф. С. 219 - 220.
4. Требование не принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить, вкупе с требованием не принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения (п. 3 ст. 10 Кодекса) являются нормами, конкретизирующими общее правило о своевременности исполнения адвокатом своих обязанностей. Данные требования тесно связаны с качеством оказываемой адвокатом юридической помощи (более подробно см. комментарий к ст. 8 Кодекса), с правом доверителя на использование всех возможностей по защите своих прав и интересов, предоставленных ему законодательством, в первую очередь процессуальным, - ведь несвоевременность может привести к весьма негативным последствиям. Это могут быть задержки в подаче апелляционных и кассационных жалоб на судебные акты, незаявленные вовремя ходатайства, непринятие обеспечительных мер и т.д. Неявка для участия в процессуальных действиях, например, для ознакомления с материалами уголовного дела, может привести к продлению срока предварительного следствия и, соответственно, срока заключения обвиняемого под стражей. В некоторых случаях суды принимают постановления об удовлетворении ходатайств следователей об установлении определенного срока для ознакомления адвокатов и их подзащитных с материалами дела <1>. Поскольку принятие такого рода судебных постановлений может затруднить работу адвоката, ему необходимо заранее и очень скрупулезно планировать свой рабочий график и не злоупотреблять процессуальными правами. -------------------------------- <1> См.: Кассационное определение Сахалинского областного суда от 5 марта 2012 г. по делу N 22-267.
Адвокату следует помнить и о том, что его занятость в другом процессе часто рассматривается судами в качестве неуважительной причины неявки в судебное заседание. Это, в свою очередь, может повлечь негативный результат рассмотрения жалобы, мотивированной отсутствием представителя заявителя жалобы при вынесении решения <1>. -------------------------------- <1> См., например: Определение Московского городского суда от 27 января 2012 г. N 4г/2-200/12; Кассационное определение Мурманского областного суда от 9 ноября 2011 г. по делу N 33-3167.
Если нарушения подп. 5 п. 1 ст. 9, п. 3 ст. 10 Кодекса остались без каких-либо последствий, то дисциплинарное производство в отношении адвоката может быть прекращено. В этом отношении показательно одно из заключений квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы. "Квалификационная комиссия признает за каждым адвокатом право вести одновременно несколько дел в разных судах и следственных органах при условии соблюдения предписаний Кодекса профессиональной этики адвоката о том, что адвокат не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить, и адвокат не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения (подп. 5 ст. 9, п. 3 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката). В этой связи Квалификационная комиссия обращает внимание адвоката И. на то, что адвокату следует таким образом планировать свою занятость, чтобы, по возможности, исключить совпадение времени производства следственных и судебных действий по делам разных доверителей адвоката. Признавая, что в некоторых случаях такие совпадения неизбежны и не зависят от воли адвоката, Квалификационная комиссия отмечает, что лишь действительно неотложный характер следственных и судебных действий по ранее принятому адвокатом поручению об оказании юридической помощи (задержание доверителя, участие в процедуре рассмотрения судом ходатайства следователя об избрании в отношении доверителя меры пресечения в виде заключения под стражу и т.п.) могут служить оправданием неявки адвоката в судебное заседание, о дате которого он был заранее надлежащим образом уведомлен. Из имеющихся в материалах дисциплинарного производства доказательств, представленных участниками дисциплинарного производства на основе принципов состязательности и равенства прав участников дисциплинарного производства, следует, что проводившиеся с Ш. 24 октября 2007 г. в порядке ст. 217 УПК РФ процессуальные действия - ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, исходя из их правовой природы, неотложными не являлись. Ссылку на затянувшееся ознакомление Ш., который "читал каждый лист", как на основание неявки адвоката И. 24 октября 2007 г. в Н. районный суд г. Москвы для продолжения участия в рассмотрении уголовного дела в отношении М., Квалификационная комиссия признает недостаточно обоснованной. Вместе с тем, оценивая неявку адвоката И. 24 октября 2007 г. в Н. районный суд г. Москвы для продолжения участия в рассмотрении уголовного дела в отношении М., Квалификационная комиссия учитывает, что во всех последующих судебных заседаниях адвокат И. принимал участие, уже 29 ноября 2007 г. по объемному уголовному делу состоялись судебные прения, одному из подсудимых было предоставлено последнее слово, после чего суд объявил перерыв до 10 декабря 2007 г., по окончании которого суд удалился на совещание для постановления приговора. Таким образом, неявка адвоката И. 24 октября 2007 г. не воспрепятствовала суду рассмотреть объемное уголовное дело в разумный срок. Таким образом, Квалификационная комиссия приходит к выводу о том, что с учетом конкретных обстоятельств настоящего дисциплинарного производства, в том числе поведения адвоката И. после 24 октября 2007 г., в его действиях (бездействии), описанных в сообщении заявителя, следует констатировать отсутствие нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2008. Вып. 1 - 2. С. 55 - 57.
Проблема своевременности оказания юридической помощи, конечно же, нивелируется высоким уровнем самоорганизации адвоката, привлечением помощников и стажеров, но полностью ее избежать активно практикующему адвокату невозможно. Поэтому вопрос о его ответственности каждый раз надо решать с учетом конкретных обстоятельств. В частном постановлении судьи З. районного суда г. Ульяновска указывалось среди прочего, что адвокатом Ч. был допущен срыв судебного заседания, назначенного на 19 июля 2006 г., были вызваны свидетели, потерпевшие, однако к назначенному времени адвокат Ч. не явился, предоставив справку из другого суда. Из этого был сделан вывод о том, что адвокат Ч., в нарушение подп. 5 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, принял поручений больше, чем смог выполнить. Однако, как установила квалификационная комиссия, частное постановление судьи в этой части полностью опровергается следующими доказательствами. Ч. заключил соглашение на защиту Ш., обвинявшегося в грабеже (один эпизод) еще 28 марта 2006 г., а соглашение на защиту А. в З. районном суде г. Ульяновска он заключил 14 июля 2006 г., вполне обоснованно при этом надеясь на то, что судебный процесс по делу Ш., проходивший в Ч. районном суде Ульяновской области с 15 мая 2006 г., должен был до 19 июля 2006 г. завершиться. Полагать именно таким образом адвокату Ч. позволяло то обстоятельство, что дело Ш. было не только одноэпизодное, но и с одним подсудимым и одним потерпевшим, при обычных обстоятельствах рассмотрение такого дела в суде занимает 1 - 2 рабочих дня. Следует также учитывать и то, что адвокат А. добился отмены в порядке надзора приговора в отношении А., вынесенного еще в 2003 г., через заместителя Председателя Верховного Суда РФ, поскольку все нижестоящие должностные лица, имеющие право на возбуждение надзорного производства, ему в этом отказали, и адвокат считал своим профессиональным долгом довести защиту А. до конца, поэтому и заключил договор на его защиту в суде первой инстанции. Узнав о том, что судебный процесс по делу А. назначен на 9 часов 30 мин. 19 июля 2006 г., адвокат Н., будучи еще занятым в Ч. районном суде по делу Ш., принял меры для того, чтобы судьи В. и М. договорились между собой по телефону о том, что 19 июля 2006 г. адвокат Ч. будет до обеда работать в Ч. районном суде, а после обеда в З. районном суде г. Ульяновска. Следуя этой договоренности, судья В. 19 июля 2006 г. в 13 часов 30 мин. объявил перерыв в судебном заседании Ч. районного суда и выдал адвокату Ч. для З. районного суда справку о том, что тот действительно участвовал в этот день в судебном заседании с 9 часов 30 мин. до 13 часов 30 мин. Прибыв в З. районный суд г. Ульяновска в 14 часов 30 мин., адвокат Ч. передал эту справку судье, и в 15 часов началось судебное заседание по делу А. В ходе этого заседания согласно протоколу судебного заседания были решены организационные процедурные вопросы, оглашено обвинительное заключение, выяснено отношение подсудимого и защитника к предъявленному подсудимому обвинению, установлен порядок исследования доказательств, опрошена потерпевшая О. и свидетели Ч. и А., исследованы материалы уголовного дела. При таких обстоятельствах квалификационная комиссия приходит к выводу, что 19 июля 2006 г. никакого срыва судебного заседания по делу А. по вине адвоката Ч. не было, а его явка в этот процесс по окончании судебного заседания по делу Ш. была согласована с судьей М. Это дает основание считать, что по данному эпизоду в действиях адвоката Ч. состав дисциплинарного проступка отсутствует <1>. -------------------------------- <1> См.: Дисциплинарное производство в отношении адвоката Ч. // Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 436 - 437.
5. Подпункт 6 п. 1 рассматриваемой статьи касается одного из самых болезненных вопросов российской адвокатуры, да и всего нашего общества в целом, - коррупции. В сфере адвокатуры она проявляется не столько в банальной передаче денег, сколько в наличии адвокатов, которые чаще всего ради собственной выгоды, а порой даже просто из дружеских отношений со своими бывшими сослуживцами предают интересы адвокатской корпорации и переходят на сторону своих процессуальных противников, работая с ними в связке. В адвокатской среде их называют по-разному: "карманный адвокат", "милицейский адвокат", "прокурорский адвокат", "адвокат по вызову" и т.п. Р.Г. Мельниченко выделяет признаки, по которым можно выявить "адвоката по вызову". "Во-первых, этого адвоката приглашает следователь. Как правило, у следователя существует список "дружелюбных" по отношению к следствию адвокатов. Во-вторых, адвокат по вызову очень отзывчив и является к следователю по его первому требованию в любое время суток. Известны примеры, когда адвокаты по вызову следователя являлись и в час, и в два часа ночи. Кроме того, адвокат по вызову является к следователю в любое место города, даже если его контора находится совсем в другом районе. В-третьих, адвокат по вызову в первый момент настойчиво старается с помощью следователя получить от клиента гонорар, если же это не удается, без особого сожаления продолжает оказывать юридическую "помощь" безвозмездно. При этом он не стремится получить оплату за свои услуги за счет государства в порядке ст. 51 УПК РФ. В-четвертых, адвокат по вызову очень лоялен ко всем действиям следователя. Он во всем соглашается с последним и никогда с ним не конфликтует. Адвокат по вызову старается как можно быстрее совершить все процессуальные действия, порой даже не заботясь об их качестве. Для уменьшения своих трудозатрат этот адвокат советует клиенту перейти на упрощенный порядок судопроизводства. Получают распространение случаи, когда адвокат по вызову в ходе следствия даже ни разу не видится со своим клиентом" <1>. -------------------------------- <1> Мельниченко Р.Г. Адвокат по вызову // Адвокат. 2007. N 6.
Вряд ли стоит долго рассуждать о том, какой вред причиняют такого рода "деятели" не только доверителям, не только своим коллегам по работе, не только адвокатуре в целом, но и правосудию. "Адвокат Я., бывший работник следственных органов, используя неформальные отношения с работниками органов дознания и предварительного следствия, получал работу защитника по уголовным делам по назначению вне установленного Советом Адвокатской палаты Ульяновской области порядка получения этой работы, что выразилось в проведении в 2007 - 2008 гг. вне графика своего дежурства для работы по уголовным делам по назначению 17 уголовных дел... Квалификационная комиссия Адвокатской палаты Ульяновской области 5 мая 2008 г. дала заключение о систематическом умышленном нарушении адвокатом Я. п. 2 ст. 3, подп. 4 п. 1 ст. 7, п. 9 ст. 29 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. п. 1, 6 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката и решения Совета Адвокатской палаты Ульяновской области от 7 февраля 2005 г. "Об участии адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия и суда в порядке ст. 50 УПК РФ" <1>. -------------------------------- <1> Дисциплинарная практика Адвокатской палаты Ульяновской области // Симбирский адвокат. 2008. N 2 (13). С. 71.
* * * "В заявлении адвокатов г. Б. Ульяновской областной коллегии адвокатов сообщалось, что адвокат К., проживающий в г. Б., в 2003 г. фактически монополизировал работу адвокатов в органах дознания и предварительного следствия Б. района, своими действиями навязывая юридическую помощь гражданам путем использования личных связей с работниками следствия и дознания. Исследовав все материалы дисциплинарного производства, в том числе заключение по результатам проверки заявления адвокатов г. Б., проведенной членом Совета АПУО Ш., квалификационная комиссия считает установленным факт нарушения адвокатом К. подп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Как следует из заключения по результатам проверки, сделанного на основании анализа представленных адвокатом К. документов - корешков ордеров и постановлений дознавателей и следователей об оплате труда адвокатов за 9 месяцев 2005 г., с января по сентябрь, этот адвокат был назначен защитником не менее чем по 263 уголовным делам. В среднем за указанный период он в стадии дознания и предварительного следствия участвовал по назначению в один день по 1,6 дела. Этот показатель для адвокатов филиала N 1 г. Б. составляет лишь 0,03 дела, т.е. в 53 раза меньше, чем у адвоката К. Вышеперечисленные факты свидетельствуют о том, что адвокат К. действительно фактически монополизировал работу защитника в стадии дознания и предварительного следствия в Б. районе и заблокировал тем самым работу своих коллег, лишив их возможности работать и иметь за это вознаграждение" <1>. -------------------------------- <1> Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 371 - 373.
* * *
"М. обратился к адвокату Б. с просьбой об оказании юридической помощи. Помощь потребовалась в связи с тем, что прокуратура привлекла его в качестве свидетеля по уголовному делу по факту причинения тяжкого вреда здоровью гр. А., однако следователь высказал свои намерения об изменении статуса свидетеля на статус подозреваемого. Адвокат поручение принял, обещал, что в течение месяца данное уголовное дело будет прекращено, стоимость услуг определил в 200000 руб. Указанная сумма была ему передана в присутствии свидетеля, разговор при передаче денег был записан на диктофон. Примерно через месяц М. был заключен в ИВС, уголовное дело не было прекращено, адвокатом Б. не подготовлено ни одного ходатайства, деньги он возвращать отказался. На заседании квалификационной комиссии адвокат Б. сознался в том, что принял от М. деньги в сумме 200000 руб. для последующей их передачи лицу, фамилию которого назвать отказался" <1>. -------------------------------- <1> Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 215, 217.
"Заключением квалификационной комиссии при Адвокатской палате Ульяновской области признано установленным, что 7 ноября 2003 г. адвокат Ф. навязал свою помощь защитника подозреваемому А. путем использования личных связей с работниками Заволжского РУВД г. Ульяновска, нарушив тем самым подп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. Адвокат Ф. не удостоверился в наличии протокола задержания А., склонил его к признанию вины на допросе в качестве подозреваемого, а также не принял мер к оказанию избитому клиенту медицинской помощи и не обжаловал в прокуратуру незаконные действия работников милиции. Из личного дела адвоката Ф. видно, что с 1994 по 2002 гг. он работал в Заволжском РУВД Ульяновска младшим следователем, следователем и дознавателем" <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 369 - 370.
Чаще всего "карманными адвокатами" становятся: - назначенные адвокаты (оказывающие адвокатскую помощь по назначению в порядке ст. 51 УПК РФ); - начинающие адвокаты, испытывающие недостаток в доверителях; - адвокаты - бывшие работники судов и правоохранительных органов <1>. -------------------------------- <1> См.: Мельниченко Р.Г. Адвокат по вызову; Куликов В. Назначен из кармана // Российская газета. 2011. N 217 (5593).
Тема "карманных адвокатов" постоянно привлекает внимание членов адвокатского сообщества. Она обсуждается на круглых столах, конференциях, на страницах печати. Но, как правило, в качестве мер борьбы с этим явлением предлагается ужесточить меры ответственности, тогда как представляется, что основной способ противостояния данному явлению заключается в профилактике подобных правонарушений. В соответствии с подп. 5 п. 3 ст. 31 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, определяет совет адвокатской палаты субъекта РФ, на территорию которого распространяется юрисдикция этих органов. Во всех регионах советами разработаны положения (приняты решения) о порядке участия адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда. Содержание их различно, но все они направлены на то, чтобы ограничить участие одних и тех же адвокатов в процессах в порядке ст. 51 УПК РФ. Проблема, однако, в том, что эти положения, являясь внутренними корпоративными документами, не обязательны для исполнения следователями. Поэтому неизбежны случаи, когда следователь рекомендует подследственному взять определенного адвоката. Если нет жалобы от самого обвиняемого, то формально нет и проблемы. В этой связи представляет интерес авторитетное мнение А.С. Савича: "В п. 1 решения Совета АП Санкт-Петербурга ("О порядке участия адвокатов Санкт-Петербурга в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия и суда". - Ю.П.) указывалось: "Работа адвокатов Санкт-Петербурга в порядке ст. ст. 50 и 51 УПК РФ осуществляется по территориальному принципу, что означает запрещение адвокату принимать участие в делах по назначению за пределами административного района Санкт-Петербурга, где расположено адвокатское образование (адвокатская консультация - для Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов, Санкт-Петербургской объединенной коллегии адвокатов, для Международной коллегии адвокатов "Санкт-Петербург"), в котором состоит данный адвокат". В каждом административном районе назначался из числа адвокатов представитель Совета - координатор, которому выплачивалось денежное вознаграждение за эту работу. Были четко определены права и обязанности координатора, была установлена их подчиненность заместителю президента, должность которого была специально введена для координации этой работы. В обязанности координатора входило формирование списка, который мы назвали "базовым": в него вносили тех адвокатов, которые работали в адвокатских образованиях, расположенных в этом районе, на основе свободного волеизъявления адвокатов. При этом главным было полное равенство прав и обязанностей всех адвокатов, обеспечение равного доступа для любого адвоката к этой работе. Таким образом, в каждом районе образовывалась группа адвокатов, заинтересованная в этой работе, при этом они принадлежали к самым разным адвокатским образованиям. Так мы преодолели "ведомственный эгоизм" некоторых руководителей адвокатских образований. Из числа адвокатов, включенных в "базовый список", на каждый день назначались три - пять адвокатов, которых следователи или судьи могли вызывать для выполнения поручений в порядке ст. ст. 50 и 51 ГПК РФ. Это означало, во-первых, что уже ни один адвокат или адвокатское образование не могли "приватизировать" суд или какое-нибудь следственное подразделение, а во-вторых, что возможность пригласить "своего" адвоката для следователя если не исключалась полностью, то крайне затруднялась. При введении этой системы мы понимали, что столкнемся как с открытым, так и со скрытым противодействием нашему решению, потому что старая система устраивала многих. Также мы понимали, что, не заручившись поддержкой руководителей судебных и следственных органов, мы не сможем много сделать... Опубликовав свое решение, проведя большую разъяснительную и профилактическую работу, Совет Адвокатской палаты Санкт-Петербурга стал контролировать его исполнение. Из различных источников, прежде всего от своих координаторов, а также от адвокатов, чье право на получение этой работы нарушалось, мы стали получать информацию о неисполнении отдельными адвокатами нашего решения. В каждом из таких случаев возбуждалось в отношении адвоката-нарушителя дисциплинарное производство, в первое время наша дисциплинарная практика учитывала переходный период и была достаточно мягкой, в основном мы ограничивались вынесением замечания или предупреждением. Потом она стала жестче, так как уже никто не мог сослаться на незнание решения Совета или на непонимание его существа, некоторых адвокатов пришлось лишить статуса" <1>. -------------------------------- <1> Савич А.С. Петербургское решение проблемы "карманных адвокатов" // Новая адвокатская газета. 2009. N 2.
В настоящее время рядом палат используются интернет-программы при распределении дел по назначению. В целях изучения опыта регионов и выработки идей по универсальной концепции программы, которая могла бы быть рекомендована адвокатским палатам для использования на практике, Совет ФПА РФ сформировал специальную комиссию. Еще одним примером нарушения предусмотренного подп. 6 п. 1 комментируемой статьи запрета навязывать свою помощь доверителям является участие в уголовных делах так называемых защитников-дублеров. Данная проблема возникает тогда, когда наряду с адвокатами, осуществляющими защиту по соглашению с доверителями, в деле участвуют, вопреки воле последних, защитники, назначаемые судами. При этом ходатайства подсудимых об отказе от назначенных защитников-дублеров суды часто не удовлетворяют, а за протестные действия удаляют подсудимых из процесса, ограничивая тем самым их право на защиту и справедливое судебное разбирательство. Защитники-дублеры в связи с отказом подсудимых от их помощи заявляют самоотводы от участия в судебных процессах, однако суды нередко расценивают это как отказ от защиты и принуждают адвокатов к формальному исполнению обязанностей. Это порождает конфликты между защитниками-дублерами и защитниками, действующими в соответствии с соглашениями об оказании юридической помощи доверителям. В связи с этим Совет ФПА РФ 27 сентября 2013 г. принял решение "О двойной защите" (см. приложение 14), в котором дал следующие разъяснения. "Адвокат в соответствии с правилами профессиональной этики не вправе принимать поручение на защиту против воли подсудимого и навязывать ему свою помощь в суде в качестве защитника по назначению, если в процессе участвует защитник, осуществляющий свои полномочия по соглашению с доверителем. Отказ подсудимого от защитника-дублера в данной ситуации является обоснованным и исключающим вступление адвоката в дело в качестве защитника по назначению. Как указал Конституционный Суд РФ в Определении от 17 октября 2006 г. N 424-О, "предоставляя обвиняемому возможность отказаться от защитника на любой стадии производства по делу, уголовно-процессуальный закон, таким образом, гарантирует право данного участника уголовного судопроизводства на квалифицированную юридическую помощь защитника, исключая возможность принуждения лица к реализации его субъективного права вопреки его воле". Неправомерность участия адвоката в процессе в качестве защитника-дублера по назначению подтверждается правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в его Определении от 8 февраля 2007 г. N 251-О-П: "...реализация права пользоваться помощью адвоката (защитника) на той или иной стадии уголовного судопроизводства не может быть поставлена в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело, т.е. от решения, не основанного на перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, предусматривающих обязательное участие защитника в уголовном судопроизводстве, в том числе по назначению". Манипулирование правом на защиту, чем бы оно ни мотивировалось, недопустимо". Кроме того, в указанном решении Совет ФПА РФ рекомендовал органам адвокатских палат субъектов РФ "предусмотреть в решениях советов об утверждении порядка оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, положение о том, что адвокат не вправе по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда принимать поручение на защиту лиц против их воли, если интересы этих лиц в уголовном судопроизводстве защищают адвокаты на основании заключенных соглашений". Возможная уголовно-правовая квалификация деяний адвокатов, нарушающих запрет подп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса, была предметом исследования Н.Ф. Кузнецовой: "Криминальными вариантами нарушения этого предписания являются мошенничество и соучастие в даче и получении взятки. Как мошенничество квалифицируются действия адвоката, который у доверителя берет деньги для передачи якобы должностным лицам правоохранительных органов или суда, на самом деле изначально не собираясь этого делать. Квалификация: мошенничество и подстрекательство к даче взятки. Квалификация по ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств) чаще происходит в отношении действий адвокатов по гражданским, нежели по уголовным делам. Стали появляться дела об ответственности за легализацию (отмывание) незаконно добытых денег тех адвокатов, которые преступно нажитые доверителями средства укрывали на своих счетах в иностранных банках (ст. 174 УК РФ). Известен случай, когда действия адвоката, подстрекавшего своего несовершеннолетнего доверителя к лжедоносительству, были квалифицированы как вовлечение несовершеннолетнего в преступную деятельность" <1>. -------------------------------- <1> Кузнецова Н.Ф. Указ. соч.
Запрет навязывать свою помощь обещанием благополучного разрешения дела соответствует норме п. 2 ст. 10 Кодекса, согласно которой адвокат не вправе давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, обещания положительного результата выполнения поручения. В связи с этим важным аспектом юридико-технической работы адвоката является формулирование предмета соглашения об оказании юридической помощи. Судебной практике известны случаи, когда это условие соглашения с доверителем признавалось не определенным сторонами, поскольку содержало указание на достижение конкретного положительного результата для доверителя (в частности, прекращение уголовного дела), тогда как принятие соответствующего решения не входит в компетенцию адвоката <1>. -------------------------------- <1> См., например: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 6 августа 2012 г. N 33-11398/2012.
6. Сопоставление содержания подп. 7 п. 1 ст. 9 и ст. 12 Кодекса приводит к выводу о том, что в первом случае имеется в виду разбирательство дела в широком смысле, т.е. не только судебный процесс, но и предварительное следствие, подготовительные процедуры к гражданскому, арбитражному процессу и т.п. Адвокат в своих высказываниях всегда должен проявлять сдержанность и корректность по отношению ко всем, с кем он соприкасается в ходе своей деятельности, в том числе к сотрудникам правоохранительных органов. Даже в том случае, если кто-либо из них ведет себя некорректно, адвокат не должен своими высказываниями умалять его достоинство. Вместе с тем не секрет, что адвокату приходится работать в условиях жесткого противостояния защиты и обвинения. Это, в общем-то, вполне естественно, поскольку они выполняют разные функции. Данное различие закреплено в ст. 15 УПК РФ: "функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо". Как отмечают комментаторы этой статьи, "правосудие заинтересовано в том, чтобы обстоятельства дела были одинаково тщательно освещены как с позиции обвинения, так и с позиции защиты, чтобы в равной мере были представлены на суде обстоятельства, уличающие обвиняемого и отягчающие его наказание, а также оправдывающие обвиняемого или смягчающие его наказание. Только совокупная деятельность обвинителя и защитника, наделенных равными процессуальными правами, создает тот необходимый "климат", который нужен для постановления законного и обоснованного приговора. Без последовательного и неуклонного осуществления принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту невозможно полное, всестороннее и объективное исследование всех обстоятельств дела, установление истины" <1>. -------------------------------- <1> Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Я. Сухарева. 2-е изд. М., 2004.
Практика, к сожалению, такова, что адвокаты ощущают серьезное непонимание их места и роли со стороны правоохранительных органов: нередки случаи немотивированного отстранения адвокатов от ведения дел, создания препятствий к их общению со своими доверителями, иногда с применением угроз и даже прямого насилия. Кроме того, существует тактика полного игнорирования адвокатов в любом процессуальном действии, если эти адвокаты принципиальны, требовательны, настойчивы. Зачастую работники правоохранительных органов не только ничего не делают для того, чтобы помочь человеку, а наоборот, сами нарушают его права и свободы. Все это заставляет адвокатов-профессионалов активно действовать, и, естественно, выказывать свое отношение к происходящему иной раз в такой форме, которая может интерпретироваться сотрудниками правоохранительных органов и судов как умаляющая их честь и достоинство. В качестве одной из гарантий независимости адвоката, установленных Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, выступает правило о том, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за мнение, выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном деянии (п. 2 ст. 18). Данное правило свидетельствует о защите независимости адвоката. В то же время отсутствуют четкие критерии, позволяющие отграничить правомерные действия от нарушения, которое может повлечь последствия, связанные с привлечением к дисциплинарной ответственности. В этом отношении показательно заключение квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы по дисциплинарному производству в отношении адвоката К. 30 декабря 2003 г. адвокатом К. была направлена в президиум Московского городского суда надзорная жалоба в интересах его доверительницы Ч. (истицы по гражданскому делу), в которой адвокат при изложении своих доводов о незаконности и необоснованности состоявшихся по делу судебных решений об отказе в иске использовал в том числе следующие высказывания: "судебными инстанциями г. Москвы откровенно и нагло попираются права человека"; "суды первой и кассационной инстанций пишут в своих решениях явную чушь, руководствуясь исключительно стремлением "прогнуться" перед исполнительной властью"; "с таким же успехом истица могла дать согласие на вселение в квартиру роты солдат"; "кассационная инстанция сделала вид, что не читала жалобу"; "в кассационном определении от 30 октября 2003 г. содержится та же ахинея, которая написана в решении"; "пишешь про бузину в огороде - отвечают про дядьку в Киеве"; "Ч. может считать себя Валентиной Терешковой, однако в космос все равно не полетит"; "суд, возможно, лучше разбирается в мыслях Ч., нежели она сама". Квалификационная комиссия соглашается с утверждением заявителя - председателя Московского городского суда о том, что указанные доводы, приведенные адвокатом в надзорной жалобе, изначально не имеют при обращении в суд надзорной инстанции какого-либо правового значения, являются заведомо лишними для юридического документа, носят развязный (фамильярный) по отношению к суду характер. Употребление адвокатом в надзорной жалобе перечисленных высказываний для обоснования своих доводов о незаконности и необоснованности судебных актов является, по мнению комиссии, нарушением Кодекса профессиональной этики адвоката. В марте 2004 г. адвокатом К. в соответствии с ч. 1 ст. 355 УПК РФ через Московский гарнизонный военный суд была направлена в судебную коллегию по уголовным делам военного суда Московского военного округа кассационная жалоба в защиту его доверителя Коробова (осужденного по ч. 3 ст. 286 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы), в которой адвокат при изложении своих доводов о незаконности и необоснованности приговора использовал в том числе следующие высказывания: "представим себе: начальник узнал, что подчиненный переспал с его женой, после чего нанес обидчику побои"; "не может один сотрудник милиции "метелить" другого в общественном месте (общежитии ТСХА)"; "верю, что К-в (потерпевший) "не сдал" "дембеля" при проведении служебного расследования"; "гарнизонный суд в лице ткачуков "опускает" коробовых"; "у военных принято назначать наказание по согласованию обвинения с судом"; "не верю в отмену приговора, не верю ни во что... Формально прошу... отменить приговор...". Квалификационная комиссия, проанализировав с использованием словарей русского языка (Толковый словарь уголовных жаргонов / Под общ. ред. Ю.П. Дубягина и А.Г. Бронникова. М.: СП "Интер-ОМНИС", СП "РОМОС", 1991; Словарь тюремно-лагерно-блатного жаргона (речевой и графический портрет советской тюрьмы) / Авторы-составители Д.С. Балдаев, В.К. Белко, И.М. Исупов. М.: Края Москвы, 1992; Быков В. Русская феня: Словарь современного интержаргона асоциальных элементов. Смоленск: ТРАСТ-ИМАКОВ, 1993; Сидоров А. Словарь современного блатного и лагерного жаргона (южная феня). Ростов н/Д: Гермес, 1992; Толковый словарь современного русского языка. Языковые изменения конца XX столетия / или РАН; под ред. Г.Н. Скляревской. М.: Астрель, АСТ, 2001) лексическое значение слов "сдать", "опустить", "метелить", "дембель", использованных адвокатом К. для обоснования своих доводов в кассационной жалобе, соглашается с доводами заявителя о том, что адвокатом К. в кассационной жалобе использованы выражения, заимствованные из криминального жаргона; при этом комиссия уточняет, что слово "дембель" адвокатом К. употреблено в том его значении, которое существует не в криминальном, а в бытовом жаргоне (см.: Дембель, я (мн. дембеля, ей), м. Жарг.... 2. Тот, кто подлежит скорой демобилизации в связи с окончанием срока службы (за 6 месяцев до окончания службы); демобилизованный со срочной службы (Толковый словарь современного русского языка. Языковые изменения конца XX столетия / или РАН; под ред. Г.Н. Скляревской. М.: Астрель, АСТ, 2001. С. 205)). По мнению квалификационной комиссии, использование в тексте кассационной жалобы выражений, заимствованных из жаргона, в том числе и криминального, может быть оправдано только при дословном воспроизведении имеющихся в материалах уголовного дела доказательств (например, при цитировании показаний свидетеля), если это имеет существенное значение для обоснования доводов автора жалобы (см., например, ст. 73 "Обстоятельства, подлежащие доказыванию" УПК РФ). Однако, как следует из содержания кассационной жалобы, жаргонные выражения были использованы адвокатом К. для придания большей экспрессии собственным мыслям и логическим построениям, никакого отношения к существу требований, сформулированных в жалобе адвокатом-защитником, использование жаргонных выражений не имело, поэтому следует признать, что адвокатом К., использовавшим в тексте кассационной жалобы выражения, заимствованные из жаргона, нарушены п. 1 ст. 4, п. 2 ст. 8 и ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката <1>. -------------------------------- <1> См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. Вып. 9. С. 11, 12.
Таким образом, критерии правомерного (высказывание своего мнения) и неправомерного поведения адвоката можно обнаружить в связи с его процессуально-правовой позицией. Такое поведение не должно выходить за ее рамки. В Основных положениях о роли адвокатов указано, что "адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме...". При этом, однако, сделана важная оговорка: "...при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе" <1>. -------------------------------- <1> Адвокатская деятельность и адвокатура: Сб. нормативных актов и документов. С. 27.
Очевидно, именно в этом направлении формируется дисциплинарная практика. "В Адвокатскую палату Ульяновской области поступило представление о прекращении статуса адвоката К., внесенное руководителем Управления Федеральной регистрационной службы по Ульяновской области. По мнению автора представления, адвокат К. умалил честь и достоинство следователей УФСКН РФ по Ульяновской области Б. и К., обвинив их в фальсификации некоторых материалов уголовного дела в отношении Ч. и высказав свое мнение об этом в заявлении об отводе следователя Б. В ходе дисциплинарного разбирательства выяснилось, в частности, что подозреваемый по делу был ознакомлен с постановлением о проведении экспертизы уже после ее проведения, в связи с чем он был лишен права на отвод эксперта, на постановку вопросов и т.д. По мнению квалификационной комиссии, "уже одно это давало адвокату основание говорить о фальсификации материалов уголовного дела, а вместе с другими нарушениями (отсутствие подписи подозреваемого на постановлении о возбуждении уголовного дела, отсутствие протокола задержания Ч., оставление без рассмотрения ходатайства адвоката К. об отводе следователя и лишение его законного права заявлять ходатайства по делу) не только давало адвокату К. право, но и обязывало в его заявлении об отводе следователя указывать на все эти нарушения УПК РФ. Кроме того, комиссия исходит из закрепленного в ч. 2 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" положения о том, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). По настоящему же делу имеется попытка привлечь адвоката К. к дисциплинарной ответственности за его мнение о фальсификации доказательств при отсутствии совершения адвокатом К. дисциплинарного проступка. Поэтому квалификационная комиссия дает заключение об отсутствии в действиях адвоката К. факта нарушения подп. 7 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката" <1>. -------------------------------- <1> Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 409, 417.
7. Запрет приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь, направлен: 1) на предотвращение конфликта финансовых интересов адвоката и его доверителя; 2) предотвращение действий адвоката в интересах собственной выгоды; 3) обеспечение в конечном счете независимости адвоката. Интересно отметить, что поведение адвоката, стремившегося приобрести права на имущество доверителя, осуждалось еще в I в. н.э. В частности, об этом свидетельствуют письма видного римского адвоката Плиния Младшего: "...Аквилий Регул - зловещий адвокат, прославившийся не столько адвокатской практикой, сколько написанием доносов при Нероне". Плиний описывает, как этот адвокат приходил в дома к богатым людям и разными способами добивался от них оставления ему наследств - обещал тяжело больным людям скорое выздоровление, уговаривал врачей продлевать жизнь смертельно больных людей, чтобы те успели внести дополнения в завещания, и т.д. В частности, Плиний пишет: "Аврелия, женщина почтенная, собираясь составить завещание, надела очень красивые туники. Регул пришел подписать завещание; выразил просьбу: "завещай мне, пожалуйста, эти туники". Аврелия подумала, что он шутит; нет, он настаивал всерьез. Одним словом, он заставил ее открыть таблички и завещать ему туники, на ней надетые; следил за пишущей, проверил, написала ли. Аврелия жива, а он принуждал ее, словно она уже умирала. И этот человек получает наследства и легаты, словно он их стоил". Таким образом, адвокат Регул пришел к Аврелии помочь ей составить завещание и стал требовать включить его в состав наследников. Весьма примечательно, что Плиний, будучи одним из ведущих адвокатов своего времени, с крайним неодобрением отзывается о таком поведении Регула" <1>. -------------------------------- <1> Макаров С.Ю. Вечность проблем адвокатской этики на примере деятельности адвокатов Древнего Рима // Адвокатская практика. 2010. N 5. С. 23 - 26.
8. Правило п. 2 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката развивает положения законодательства о том, что адвокаты - члены органов адвокатских палат субъектов РФ и ФПА РФ могут совмещать работу в соответствующем органе с адвокатской деятельностью, получая при этом соответствующее вознаграждение (п. 8 ст. 31, п. 3 ст. 32, п. 8 ст. 33, п. 8 ст. 37 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). При этом исполнение адвокатом возложенных на него полномочий в связи с избранием на должность в адвокатской палате субъекта РФ или ФПА РФ не относится к трудовым правоотношениям. Говоря о вышеуказанных правилах, необходимо подробнее остановиться на вопросе о том, является ли квалификационная комиссия органом адвокатской палаты субъекта РФ. Отрицательная позиция по данному вопросу была высказана в юридической литературе: "квалификационная комиссия является некой обособленной организацией, не наделенной правами юридического лица. Квалификационная комиссия не является составной частью адвокатской палаты и ее органом" <1>. -------------------------------- <1> Мальтов С.Н., Логинова А.М. К вопросу о правовом статусе квалификационных комиссий // Вестник ФПА РФ. 2007. N 1. С. 165.
Несмотря на отсутствие в ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре прямого указания на то, что квалификационная комиссия действует в качестве органа адвокатской палаты, обратное утверждение представляется неправомерным по следующим основаниям. Во-первых, п. 1 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре предусмотрены цели создания квалификационной комиссии. Такими целями являются прием квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, и рассмотрение жалоб на действия (бездействие) адвокатов. В соответствии со ст. 22 Кодекса разбирательство в квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта РФ является стадией дисциплинарного производства в отношении адвоката. Согласно п. 5 ст. 19 Кодекса дисциплинарное производство осуществляется квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты. Осуществление квалификационной комиссией деятельности, направленной на достижение данных целей, свидетельствует о тесной связи комиссии с соответствующей адвокатской палатой и не предполагает иного статуса квалификационной комиссии, кроме статуса дисциплинарного органа такой палаты. Во-вторых, структура Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре свидетельствует о том, что квалификационная комиссия является органом адвокатской палаты. Статье 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, устанавливающей основы правового статуса квалификационной комиссии, предшествуют статьи о собрании адвокатов (высший орган адвокатской палаты субъекта РФ - ст. 30), совете адвокатской палаты (коллегиальный исполнительный орган адвокатской палаты - ст. 31), ревизионной комиссии (орган финансово-хозяйственного контроля - ст. 32). При этом ревизионная комиссия адвокатской палаты в ст. 32 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре также прямо не именуется органом соответствующей палаты. Однако данное обстоятельство не свидетельствует о том, что ревизионная комиссия таким органом не является. В-третьих, если предположить, что квалификационная комиссия - это не орган адвокатской палаты, то правовой статус такой комиссии будет неопределенным. В силу положений ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре квалификационная комиссия не является юридическим лицом. Если не признать за указанной комиссией также статуса органа юридического лица (адвокатской палаты), то остается предположить, что квалификационная комиссия не обладает определенным юридическим статусом, а является лишь объединением перечисленных в п. 2 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре физических лиц, что не соответствует ни нормам этого Закона, ни общим положениям ГК РФ о юридических лицах и их органах (в частности, ст. ст. 48, 53 ГК РФ). Вывод о том, что квалификационная комиссия относится к числу органов адвокатской палаты, подтверждается и судебной практикой. Так, Верховный Суд РФ указал, что "квалификационная комиссия адвокатской палаты представляет собой особое структурное подразделение в органах управления адвокатской палаты" <1>. -------------------------------- <1> См., например, решение Верховного Суда РФ от 29 января 2010 г. N ГКПИ09-1549; Определение Верховного Суда РФ от 16 марта 2010 г. N КАС10-99.
Наряду со статусом адвоката, избранного на должность в соответствующей адвокатской палате, п. 2 ст. 9 Кодекса регулирует также положение и адвоката - руководителя адвокатского образования. Так, исполнение адвокатом такого рода полномочий является его профессиональной обязанностью и не относится к трудовым правоотношениям, что важно и может иметь существенные правовые последствия. 9. В 2004 г. в п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре были внесены поправки, дающие адвокату возможность заниматься предпринимательской деятельностью. Так, до принятия Федерального закона от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" формулировка указанной нормы Закона о возможности осуществления адвокатом иной деятельности была весьма категоричной: адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Ныне действующая редакция рассматриваемого правила предусматривает, что "адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности". Таким образом, если ранее адвокат был в принципе не вправе заниматься иной деятельностью (кроме узкого круга исключений), то сейчас он лишь не вправе выступать в качестве работника. В связи с этим у адвоката имеются определенные возможности по осуществлению предпринимательской деятельности. Вместе с тем эти возможности ограничены Кодексом, т.е. самой корпорацией: в соответствии с п. 3 комментируемой статьи адвокат не вправе непосредственно (лично) участвовать в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг, за исключением научной, преподавательской, экспертной, консультационной (в том числе в органах и учреждениях Федеральной палаты адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации, а также в адвокатских образованиях) и иной творческой деятельности. По этому поводу в адвокатской среде, причем не только в российской, ведутся серьезные дискуссии. В некоторых странах об этом пока только спорят, в других начинают постепенно внедрять в жизнь коммерческие формы адвокатских объединений, в третьих, например в Англии, уже создана система, когда адвокаты занимаются предпринимательской деятельностью, оказывая традиционные услуги. Английские солиситоры могут создавать хозяйственные общества, вступать в партнерства без ограничения числа партнеров, нанимать на работу других солиситоров, ограничивать через корпоративные формы свою ответственность. При этом они обязаны строго соблюдать десять ключевых принципов, детализированных в Кодексе профессионального поведения (принципы верховенства права и надлежащего осуществления правосудия, независимости, порядочности, надлежащего обеспечения интересов клиентов и др.). С октября 2011 г. вступил в силу акт, допускающий создание альтернативных адвокатских объединений на принципах, установленных для деятельности коммерческих организаций, - Alternative Business Structures (ABS). В капитале таких объединений смогут участвовать лица, не являющиеся адвокатами, в том числе иностранные инвесторы. Предусматривается также возможность выпуска и размещения на бирже акций адвокатских объединений. В законодательстве других европейских государств вопрос о совместимости адвокатской деятельности с иными видами занятости решается с различной степенью строгости. Например, в силу разд. I Кодекса регулирования профессионального поведения адвокатов Кипра адвокаты должны воздерживаться от активных занятий бизнесом, торговлей и иными видами деятельности, имеющими экономическую природу. Управление семейной собственностью и семейным имуществом не является запрещенным видом деятельности. Адвокаты могут являться членами совета директоров компаний, однако адвокаты не вправе быть наемными работниками и возглавлять исполнительный орган компании. В Руководящих принципах профессиональной практики Палаты адвокатов Лихтенштейна подчеркивается, что профессия адвоката несовместима с занятиями, которые подрывают достоинство адвокатской профессии. В § 6 Руководящих принципов приводится перечень профессий, которые являются совместимыми с занятиями адвокатурой. Это деятельность в качестве доверительного управляющего; исполнение должности патентного поверенного; исполнение должности аудитора; работа в управленческих органах или исполнение должности управляющего директора юридических компаний частного, публичного права или без образования юридического лица; исполнение должности члена правительства на правах совместительства (как второго занятия); исполнение должности депутата законодательного собрания или члена муниципалитета; участие в работе консультативных правительственных или правительственных комитетов в качестве их членов; отправление должности судьи на правах совместительства (в качестве второго занятия). Во Франции адвокатская профессия несовместима с любой коммерческой деятельностью, со службой по найму, с замещением и исполнением любой государственной должности. Адвокат имеет право заниматься преподавательской, научной и иной творческой деятельностью, быть запасным судьей при Больших трибуналах, членом комиссии по социальному страхованию. В Греции, так же как и в большинстве стран, адвокатам разрешено заниматься только научной, преподавательской и творческой деятельностью. Подобного правила придерживаются и другие западноевропейские страны <1>. -------------------------------- <1> См.: Деханов С.А. Указ. соч. С. 42, 43.
Во многом на отсылках к опыту европейских и американских коллег построены аргументы сторонников перехода к коммерческой адвокатуре в Российской Федерации. Так, А.С. Савич указывает: "Как это ни парадоксально, но... утверждение о некоммерческом характере российской адвокатуры наносит адвокатуре значительный вред, тормозит ее развитие, а в ряде случаев делает вообще неконкурентоспособной. Этим ложным идеологическим посылом мы загоняем себя, все формы организации адвокатской деятельности в узкие, неудобные, не приспособленные для конкурентной борьбы на рынке рамки, а мы вынуждены существовать, хотим мы этого или нет, в условиях рынка юридических услуг, который подчиняется общим экономическим законам. Стоит только адвокатскому сообществу совместно с законодателем отказаться от этой достаточно обветшавшей и фактически абсолютно бесполезной легенды о некоммерческом характере труда адвоката, как мы тут же получим возможность использовать для организации адвокатской деятельности все формы юридических лиц, предусмотренные ГК РФ. Лишившись этой, такой дорогой адвокатскому сердцу легенды, мы получим все то, что имеют юридические фирмы, но при этом ничего не потеряем: те, кому нравится форма организации адвокатуры в виде коллегий, адвокатских бюро и адвокатских кабинетов, абсолютно свободно могут продолжать их использовать в своей деятельности. Зато мы получим приток частных инвестиций в СВОЕ дело, именно это будет способствовать укреплению и усилению адвокатуры, обеспечит защиту имущественных интересов адвокатов. В этом нет ничего необычного, именно так устроена адвокатура практически во всех европейских странах, а утверждение о некоммерческом характере адвокатуры вызывает непонимание как у наших европейских коллег, так и у американских адвокатов" <1>. -------------------------------- <1> Савич А.С. Адвокатура здравого смысла, или Адвокат в широком смысле слова // Вестник ФПА РФ. 2008. N 3. С. 165 - 166.
Переход от некоммерческих форм организации адвокатской деятельности к предпринимательским наводит на некоторые мысли - в частности, о том, действительно ли ничего не будет потеряно в случае безоглядного следования западным образцам в вопросе определения коммерческого или некоммерческого характера российской адвокатуры. Подобно тому как появление новых форм организации бизнеса несколько сотен лет назад было связано с резким увеличением рынка сбыта товаров, создание новых форм организации адвокатских объединений вызвано существенным повышением спроса на правовые услуги бизнесу со стороны крупных транснациональных корпораций. Развитие финансового рынка, новых технологий и коммуникаций, рост иностранных инвестиций, увеличение числа межнациональных компаний и, как следствие, усложнение и увеличение регулятивных функций государства привели к тому, что современный бизнес не может успешно развиваться без юридической поддержки квалифицированных профессионалов. В развитых странах основной объем правовых услуг приходится на юридическое сопровождение бизнеса. Расширяется их спектр, повышаются требования к их качеству - современный бизнес-адвокат должен обладать знаниями в области экономики, финансов, управления персоналом, маркетинга. Поэтому для обслуживания современных глобальных бизнес-проектов создаются крупные "квазиадвокатские объединения" со сложной и дорогостоящей инфраструктурой, значительным количеством персонала и "разделением труда", когда партнеры занимаются привлечением доверителей и менеджментом, а "рядовые" адвокаты - юридической практикой. Организация такого объединения, управление им, развитие его инфраструктуры, несомненно, требуют использования определенных элементов предпринимательства. Это объективная необходимость, вызванная стремлением адвокатов совершенствоваться в наиболее востребованной сфере правовой помощи и выдерживать конкуренцию со стороны крупных юридических фирм. Безусловно, адвокатура должна развиваться в том направлении, в котором идет современная цивилизация. Вместе с тем большую актуальность имеют вопросы о том, какими приоритетами при этом следует руководствоваться и какие цели стоит преследовать. Адвокаты бизнеса говорят, что регулирование профессии должно развиваться таким образом, чтобы обеспечивать эффективные и качественные услуги. С этим трудно спорить. Но обеспечивать эффективность и качество многие из них предлагают с помощью тех моделей, которые применяют их доверители, т.е. путем объединения капиталов и привлечения инвесторов. Такой подход вызывает определенные сомнения. Некоммерческое адвокатское объединение представляет собой объединение лиц - адвокатов и их практик для совместного ведения профессиональной деятельности, т.е. оказания юридической помощи. Федеральный законодатель в настоящее время твердо стоит на позиции, согласно которой адвокатские образования являются некоммерческими организациями. Более того, в соответствии с поправками, внесенными в ГК РФ Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 268-ФЗ (приложение 4), адвокатские палаты и адвокатские образования сохранили свой статус самостоятельных организационно-правовых форм некоммерческих организаций. При этом нельзя не отметить, что адвокатские палаты и адвокатские образования впервые за всю историю отечественного законодательства (включая советский период) прямо поименованы в Гражданском кодексе, что можно охарактеризовать как важную веху в истории развития института российской адвокатуры. Адвокатская деятельность - специфическая, консультационная, поэтому вкладом каждого участника в общее дело являются его образование, квалификация, знания, опыт, личные контакты - тот капитал, который и приносит доход в виде гонорара. С точки зрения экономики это в некотором смысле физический капитал, т.е. вложенный в дело, работающий источник дохода. Однако в отличие от предпринимательского, состоящего из денег, ценных бумаг и прочих деривативов, адвокатский "капитал" неотделим от личности владельца, и размеры его определяются знаниями и профессиональным уровнем адвоката. Но главное, принципиальное различие обусловлено целью адвокатской деятельности, состоящей в защите прав и интересов доверителя, в "сотворении" правосудия. Именно на это направлены усилия адвоката, когда он ведет переговоры, консультирует клиента, представляет его интересы в суде. "Капитал" адвоката в первую очередь является средством достижения основной цели деятельности, и лишь потом - средством создания материальных условий для этого. Что произойдет в случае, если адвокаты создадут предпринимательскую структуру - акционерное общество, предполагающее объединение капиталов адвокатов и инвесторов и получение прибыли? Во-первых, они станут вкладывать в дело уже не интеллектуальный капитал, а материальные средства - капитал полностью отделяется от личности адвоката и работает только в качестве источника дохода. Капитал становится предпринимательским, превращается в сугубо экономическую категорию. Во-вторых, прибыль распределяется между акционерами в зависимости от величины их доли в общем капитале, а не только от их личного вклада в деятельность общества. В-третьих, главной целью деятельности адвокатского акционерного общества как предпринимательской структуры в силу основных экономических, да и формальных законов является извлечение прибыли. Таким образом, в качестве участника акционерного общества адвокат выступает как владелец капитала, заинтересованный в извлечении прибыли, и рано или поздно возникнет конфликт между целями его профессиональной и коммерческой деятельности. При этом сторонники предпринимательского подхода к ведению адвокатской деятельности убеждают, что он не противоречит роли адвокатуры как публично-правового института, который обеспечивает необходимые в правовом государстве состязательность судопроизводства и доступ к правосудию. Но адвокатура может полноценно играть роль такого института только при условии неукоснительного соблюдения основных принципов адвокатской деятельности - независимости, приоритета интересов клиента, профессиональной этики. Представляется, что на практике очень сложно будет совместить с этими принципами главную цель предпринимательства - извлечение прибыли любым путем. Подмена цели деятельности приведет к формированию новой системы ценностей, когда на первый план выходят коммерческие интересы. Если возникает конфликт между двумя целями - защитить клиента или заработать деньги, адвокат должен выбрать защиту интересов клиента, предприниматель - прибыль. Трудно предположить, что, работая в условиях подобного конфликта, адвокаты всегда будут делать выбор в пользу профессиональных ценностей, по крайней мере тех, которые считаются таковыми на данный момент. Придание адвокатской деятельности характера предпринимательской создаст коллизию с теми гарантиями, которые в настоящее время закреплены для адвокатов в законодательстве (начиная от адвокатской тайны и обязательности адвокатских запросов и заканчивая особым порядком возбуждения уголовного дела в отношении адвоката). Наличие указанных гарантий применительно к лицу, которое занимается предпринимательской деятельностью, вряд ли является обоснованным и создает в отношении его необоснованные преимущества перед другими предпринимателями. Возможное придание адвокатской деятельности характера предпринимательской не будет коррелировать с рядом ограничений, действующих в отношении адвокатов. Указанные ограничения в настоящее время обусловлены исключительным характером адвокатской деятельности. В частности, адвокат обязан при всех обстоятельствах (т.е. как в профессиональной, так и в частной жизни) сохранять честь и достоинство, присущие его профессии (п. 1 ст. 4 Кодекса). Адвокат не вправе оказывать юридическую помощь доверителю, руководствуясь соображениями собственной выгоды (подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса). Еще одним ограничением, полностью оправданным в отношении адвокатской деятельности, но невозможным применительно к предпринимателям является общий запрет на принятие от доверителя какого-либо имущества в обеспечение обязанности доверителя выплатить гонорар по соглашению об оказании юридической помощи (п. 5 ст. 16 Кодекса). Кроме того, юридически небезупречным будет выглядеть особый порядок привлечения адвокатов как предпринимателей к дисциплинарной ответственности. Капитализация адвокатской деятельности и привлечение спекулятивного капитала (инвестиций) явно выходят за разумные пределы свободы деятельности адвоката. Адвокатская деятельность может быть достаточно доходной и без атрибутов чистого предпринимательства, введение которых поставит адвокатуру под удар как со стороны государства, так и со стороны бизнес-структур. Что касается сегодняшнего дня, то определение допустимости занятости адвоката иной деятельностью на практике вызывает некоторые сложности. В Палату адвокатов Самарской области поступило представление руководителя Управления ФРС по Самарской области о том, что адвокат Б. зарегистрирована в качестве предпринимателя без образования юридического лица с видом деятельности "высшее профессиональное образование" и осуществляла предпринимательскую деятельность. Из представления следует, что адвокат Б. нарушает нормы Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, на основании чего в представлении поставлен вопрос о прекращении статуса адвоката Б. В решении Совета Палаты адвокатов Самарской области по дисциплинарному производству в отношении адвоката Б. указано: "В рассматриваемом случае в действиях адвоката Б. отсутствует признак непосредственного или личного участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Внеся свой вклад в совместную деятельность в виде предоставления нежилого помещения, выступающая по договору в качестве частного предпринимателя (или предпринимателя без образования юридического лица) Б. этими действиями опосредовалась от дальнейшего использования данного имущества и не принимала участия в непосредственном/личном оказании услуг, поскольку по условиям договора непосредственное оказание услуг по образовательной деятельности на площадях передаваемого помещения возлагалось на другую сторону договора - университет. Указанная непосредственная деятельность по оказанию образовательных услуг населению имеет иной субъектный состав участников правоотношений (университет, с одной стороны, и лицо, получающее образовательные услуги, - с другой), оформляется иными договорами, имеет иное содержание, чем в договоре о совместной деятельности между Б. и университетом, а также требует специального разрешения (лицензии). При указанных обстоятельствах квалификационная комиссия в действиях адвоката Б. не усматривает нарушений норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и норм адвокатской этики и не находит оснований для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности" <1>. -------------------------------- <1> Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 325.
Против совмещения одним лицом статусов адвоката и индивидуального предпринимателя неоднократно высказывалось Министерство финансов РФ <1>. Данная позиция подвергалась критике со стороны адвокатского сообщества. В частности, В.А. Вайпан выдвинул в ее опровержение следующие тезисы: "...Толкование, данное Минфином России, не соответствует содержанию конституционного права гражданина свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Запрет на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности не может устанавливаться разъяснениями Минфина России; -------------------------------- <1> См., например, письма Минфина России от 11 января 2006 г. N 03-11-05/6, от 17 ноября 2006 г. N 03-11-04/2/240, от 11 декабря 2006 г. N 03-11-05/271, от 30 сентября 2008 г. N 03-11-05/224, от 25 ноября 2008 г. N 03-11-04/2/12, от 20 мая 2009 г. N 03-11-09/178, от 20 мая 2013 г. N 03-11-11/17741.
ни в Законе, ни в Кодексе, ни в иных нормативных правовых актах не указано, что гражданин, имеющий статус адвоката, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью в качестве зарегистрированного индивидуального предпринимателя; некорректно ссылаться и на то, что, поскольку п. 1 ст. 2 Закона прямо не предусматривает возможности совмещения адвокатом адвокатской и предпринимательской деятельности, постольку гражданин, имеющий статус адвоката, не может одновременно быть индивидуальным предпринимателем и осуществлять, помимо адвокатской деятельности, предпринимательскую деятельность; в подтверждение своей позиции Минфин России недопустимо расширительно толкует положение п. 3 ст. 9 Кодекса, согласно которому адвокат не вправе "заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг"; в нарушение п. п. 1 и 3 ст. 34.2 Налогового кодекса РФ, предоставляющих Минфину России право давать письменные разъяснения только по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах в пределах своей компетенции, Минфин России фактически дал расширительное толкование нормативным правовым актам в области адвокатской деятельности и адвокатуры и истолковал содержание права гражданина, имеющего статус адвоката, на занятие предпринимательской деятельностью и осуществление "иной оплачиваемой деятельности"; буквальное исполнение запрета, содержащегося в разъяснениях Минфина России, привело бы к возникновению коллизии норм, регулирующих адвокатскую деятельность и деятельность индивидуального предпринимателя - главы крестьянского (фермерского) хозяйства" <1>. -------------------------------- <1> Вайпан В.А. Законность совмещения гражданином двух статусов: адвоката и индивидуального предпринимателя // Право и экономика. 2011. N 5. С. 4 - 12.
10. Правило п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит запрет адвокату вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги. Кодекс предусматривает два исключения из данного общего правила. Первое связано с участием адвоката в деятельности по урегулированию споров. В частности, адвокат может выступать в качестве медиатора (подробнее о деятельности адвоката в качестве медиатора см. комментарий к ст. 7 Кодекса). Еще одним примером деятельности по урегулированию споров является участие адвоката в деятельности третейского суда. Третейским судом является постоянно действующий или образованный сторонами для решения конкретного спора суд, куда по соглашению сторон может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом (ст. ст. 1, 2 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"). Статья 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" ("Требования, предъявляемые к третейскому судье") содержит ряд запретов на осуществление функций третейского судьи определенными категориями лиц. В частности, третейским судьей не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей. Данный запрет не распространяется на адвокатов. Во-первых, Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре не запрещает, а Кодекс напрямую разрешает адвокату выступать третейским судьей. Во-вторых, адвокатский статус - это не должность, следовательно, указанный запрет к адвокатам не может быть применен. Третейским судьей не может быть физическое лицо, статус адвоката которого был прекращен в установленном законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью (п. 6 ст. 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). Вместе с тем в качестве третейского судьи, рассматривающего конкретный спор, не может выступать лицо, которое не способно обеспечить его беспристрастное разрешение, прямо или косвенно заинтересовано в исходе дела или является зависимым от сторон спора (п. 1 ст. 8 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). Следовательно, оказывающий (оказывавший) юридическую помощь по данному спору адвокат вряд ли может быть признан надлежащей кандидатурой для занятия места третейского судьи по данному делу. В остальном требования к третейскому судье схожи с аналогичными требованиями к адвокату. Указанное лицо должно иметь высшее юридическое образование (если разрешает спор единолично или председательствует в составе третейского суда); третейским судьей не может быть физическое лицо, не обладающее полной дееспособностью либо состоящее под опекой или попечительством, а также имеющее судимость либо привлеченное к уголовной ответственности. Второе исключение из общего запрета оказывать юридическую помощь вне рамок адвокатской деятельности касается участия адвоката в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе. В отличие от соответствующих законодательных актов комментируемая норма Кодекса не содержит исключения из общего правила, согласно которому лицо с особым правовым статусом (в данном случае адвокат) вправе, как и судьи, депутаты различных уровней и иные лица со специальной правоспособностью, осуществлять представительство в суде в качестве законного представителя. С одной стороны, можно рассматривать отсутствие данного исключения в тексте правила п. 3 ст. 9 Кодекса как недостаток рассматриваемой нормы и, как следствие, источник возможного ущемления прав адвоката по сравнению с иными гражданами (в частности, лишения возможности представлять в суде интересы своих несовершеннолетних детей и некоторых иных категорий граждан). С другой стороны, правило о том, что родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий, закреплено в п. 1 ст. 64 СК РФ, т.е. в законодательной норме, в связи с чем должно иметь приоритет перед нормой п. 3 ст. 9 Кодекса. Можно также предположить, что к законному представительству, которое вправе осуществлять адвокат, неприменимо понятие "оказание юридических услуг", поскольку в рассматриваемых случаях адвокат не столько оказывает услуги, сколько исполняет возложенные на него законом обязанности. Говоря о положении п. 3 ст. 9 Кодекса, следует обратить внимание на то, что им устанавливается идентичность таких понятий, как "юридические услуги" и "правовая помощь" <1>. Представляется, что указанные термины в рассматриваемом контексте являются синонимичными по отношению к более распространенному понятию - "юридическая помощь" (которое также используется в тексте рассматриваемой нормы). -------------------------------- <1> Подробнее о новационном характере термина "правовая помощь" применительно к законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре см.: Раудин В.В. Некоторые предложения по совершенствованию юридической техники поправок в Кодекс профессиональной этики адвоката // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VIII ежегодной науч.-практ. конф. С. 287 - 293.
11. Пункт 3.1 комментируемой статьи содержит адресованный адвокатам запрет на сотрудничество в ходе адвокатской деятельности с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Законодательству известно похожее правило: п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре указывает на недопустимость негласного сотрудничества адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Вместе с тем рассматриваемые нормы не являются идентичными. Сферы их действия пересекаются лишь отчасти; при этом коллизии не наблюдается. Сходным является субъектный состав соответствующих правил: и в п. 3.1 ст. 9 Кодекса, и в п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре речь идет о сотрудничестве адвоката и органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. При этом норма Кодекса имеет три существенных отличия от законодательной нормы. Во-первых, Кодекс запрещает не любое сотрудничество с указанными органами, а лишь сотрудничество в ходе осуществления адвокатской деятельности. Во-вторых, Кодекс запрещает не только негласное сотрудничество (о котором говорится в п. 5 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), но и любое иное (если оно имеет место в ходе осуществления адвокатской деятельности). В-третьих, Кодекс не просто содержит запрет на сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, но и указывает на несовместимость нарушения этого запрета со статусом адвоката. Это на первый взгляд декларативное уточнение в действительности имеет огромное практическое значение. Как известно, в Кодексе нет указания на то, какие меры дисциплинарной ответственности подлежат применению к адвокатам за нарушение того или иного правила адвокатской профессии. Иными словами, меры дисциплинарной ответственности не дифференцированы по дисциплинарным проступкам адвоката (виды которых в Кодексе специально не выделяются). Вместе с тем Кодекс содержит указания на несовместимость определенного поведения со статусом адвоката. Таких норм в Кодексе две. Наряду с сотрудничеством в ходе адвокатской деятельности с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, со статусом адвоката несовместимо злоупотребление доверием (п. 3 ст. 5 Кодекса). Отсюда можно предположить, что соответствующее нарушение должно влечь (при отсутствии смягчающих или иных подлежащих принятию во внимание обстоятельств) прекращение статуса адвоката при наличии всех к тому оснований, предусмотренных ст. 18 и разделом вторым Кодекса. Таким образом, Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре запрещает негласное сотрудничество адвоката с осуществляющими оперативно-розыскную деятельность органами. Кодекс добавляет к этому запрет на любое (гласное и негласное) сотрудничество с указанными органами в ходе осуществления адвокатской деятельности. Внимательный анализ рассматриваемых норм позволяет сделать вывод о допустимости сотрудничества с указанными органами со стороны адвоката, который выступает, например, в качестве потерпевшего, т.е. в своем гражданском качестве. Может возникнуть вопрос, не означает ли норма п. 3.1 ст. 9 Кодекса установление запрета на взаимодействие адвоката, который представляет потерпевшего или, например, свидетеля, с осуществляющими оперативно-розыскную деятельность органами. Представляется, что ответ кроется в терминологической разнице между сотрудничеством, которое запрещается Кодексом, и содействием, разрешенным ст. 17 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Так, указанная законодательная норма выделяет два вида содействия, которое может оказываться отдельными лицами в подготовке или проведении оперативно-розыскных мероприятий: конфиденциальное на основании контракта (т.е. на постоянной основе) и открытое (без контракта). При этом содействие адвокатов (как и депутатов, судей, прокуроров, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений) запрещено к осуществлению лишь на конфиденциальной контрактной основе. 12. Нормы п. 4 ст. 9 Кодекса вытекают из предшествующих положений данного акта. Так, правило о приоритете выполнения профессиональных обязанностей над иной деятельностью, которую осуществляет адвокат, корреспондирует с рассмотренными выше правилами ст. 9 Кодекса. Положение о том, что осуществление адвокатом иной деятельности не должно порочить честь и достоинство адвоката или наносить ущерб авторитету адвокатуры, детализирует общее правило п. 1 ст. 4 Кодекса, согласно которому адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии (см. комментарий к ст. 4 Кодекса).
Статья 10
Комментарий к статье 10
1. В п. 1 комментируемой статьи фиксируется один из важнейших принципов адвокатской деятельности - принцип законности. Причем этот принцип превалирует над волей доверителя: поступать в строгом соответствии с ней адвокат может только тогда, когда она не противоречит закону и морали. Другими словами, адвокат обязан воздерживаться от всего, что кажется ему незаконным и нравственно невозможным (более подробно о нравственности см. комментарий к п. 3 ст. 4 Кодекса). Всегда следует помнить о том, что адвокат - не "слуга", а поверенный помощник доверителя, независимый советник. Так было в традиции еще римской адвокатуры, где перед судом выступали люди прежде всего авторитетные, нередко являющиеся патронами своих подзащитных клиентов. Сходным образом понимались предназначение и роль адвоката в традиции присяжной адвокатуры. Как замечал А.Ф. Кони, адвокат "не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия. Он друг, он советник человека, который по его искреннему убеждению, невиновен вовсе, или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют" <1>. -------------------------------- <1> Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. СПб., 1895. С. 38.
В советское время данная мысль также высказывалась в юридической науке. Так, М.С. Строгович писал: "Не все интересы подсудимого представляет защитник, а только законные интересы, не любому желанию подсудимого потворствует защитник, а лишь содействует подсудимому в осуществлении прав, предоставленных ему законом" <1>. -------------------------------- <1> Строгович М.С. Защита по уголовным делам / Под ред. И.Т. Голякова. М., 1948. С. 31.
Адвокат действует согласно воле и интересам своего доверителя, но не управляется им. Более того, именно адвокат своими советами помогает клиенту правильно вести себя во время судебного или иного юрисдикционного процесса, а вовсе не наоборот. Никакие пожелания, просьбы или требования доверителя, направленные на несоблюдение закона или нарушение этических правил, не могут быть исполнены адвокатом. "Избирая методы и приемы защиты, адвокат руководствуется требованиями (дозволениями) норм права и нравственности, ни в чем от них не отступая" <1>. -------------------------------- <1> Киселев С.Я. Этика адвоката (нравственные основы деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве). С. 267.
В связи с этим С.Л. Ария пишет: "...требования нравственности шире рамок закона. И потому средства защиты должны быть не только законными, но и нравственно безупречными. Клиенту в большинстве случаев безразлично, какими средствами адвокат добьется нужного результата. Но нам и корпорации это не безразлично" <1>. -------------------------------- <1> Ария С.Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности. С. 23.
Возможные примеры нарушения адвокатом норм закона и нравственности многократно становились предметом исследований ученых <1>. Н.Ф. Кузнецова приводит следующий пример такого нарушения: "Грубым нарушением адвокатской этики считается появление адвоката в суде в нетрезвом виде. В Москве за это лишают статуса адвоката. В субъектах Федерации ограничиваются подчас устными замечаниями судьи. Пункт 2 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката предусматривает: "Не может повлечь мер дисциплинарной ответственности действие (бездействие) адвоката, формально содержащее признаки нарушения требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и настоящего Кодекса, предусмотренного п. 1 настоящей статьи (далее - нарушение), однако в силу малозначительности не порочащее честь и достоинство адвоката, не умаляющее авторитет адвокатуры и не причинившее существенного вреда доверителю или адвокатской палате". Очевидно, нетрезвое состояние адвоката при судопроизводстве региональные коллегии адвокатов считают малозначительным. -------------------------------- <1> См., например: Ревина И.В. Нравственное содержание адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Азаров Д.Н. Формирование профессиональных этических правил и дисциплинарной ответственности адвоката: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009.
Фальсификация доказательств (ст. 303) может быть признана следствием и судом не преступлением в силу малозначительности, если фальсификация одного - двух доказательств не повлияла на исход дела и приговор или решение по существу дела суд вынес правомерное. У коллегии же адвокатов есть основание по представлению (определению) суда вынести такому адвокату дисциплинарное взыскание" <1>. -------------------------------- <1> Кузнецова Н.Ф. Указ. соч.
В контексте приоритета закона и нравственности над волей доверителя особое значение имеет искусство взаимодействия адвоката с последним, умение сохранять независимость от клиентов, среди которых могут оказаться самые разные люди: "Надо иметь в виду изменившуюся ситуацию среди клиентуры. Организованные преступные группировки и криминализированные коммерческие структуры требуют от адвокатов выигрыша заведомо неправедных дел и при их отказе применять незаконные методы защиты (подкуп, фальсификация, подговор) прибегают к шантажу и угрозам. О том, что эти угрозы отнюдь не пусты, население время от времени узнает из сообщений о расправах над адвокатами. Иного средства противостоять давлению преступной среды, кроме твердого следования принципам профессиональной этики, не существует - не обманывать клиента и не обманываться самому, обещать только добросовестную, квалифицированную работу, не давать гарантий успешного результата" <1>. -------------------------------- <1> Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты... М., 2000. С. 170.
В качестве иллюстраций приведем примеры по конкретным делам. В одном из них органами предварительного следствия адвокат-защитник обвинялся в фальсификации доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении, а также в подстрекательстве путем уговоров к даче заведомо ложных показаний свидетеля в суде и при производстве предварительного следствия. 3 марта 2005 г. адвокат С. по соглашению сторон и на основании представленного следствию ордера в соответствии с ч. 4 ст. 49 УПК РФ стал осуществлять защиту П., обвиняемого в том, что 27 июня 2003 г. в вечернее время он, действуя по предварительному сговору, совместно с С., Н., Т. и Д. вблизи д. Шерекино Льговского района Курской области совершили изнасилование несовершеннолетних М. и Я., а затем, с целью сокрытия совершенного преступления, их убийство. Защитник С., имея цель освободить от уголовной ответственности своего подзащитного П., обвиняемого в совершении особо тяжких преступлений, сфальсифицировал для П. заведомо ложное алиби о нахождении последнего во время изнасилования и убийства М. и Я. в другом месте. Органами предварительного следствия С. был обвинен в подстрекательстве свидетеля к даче заведомо ложных показаний. Защитник С., используя предоставленные ему п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" полномочия по сбору доказательств, принял все необходимые меры с целью создания заведомо ложного алиби обвиняемому П. <1>. -------------------------------- <1> См.: Почечуева О.С. Правила этики в деятельности адвоката в уголовном процессе // Адвокатская практика. 2009. N 2.
В другом деле, рассматривавшемся квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы, адвокат выполнил просьбу жены обвиняемого пронести в следственный изолятор письмо. В своем объяснении, как письменном, так и данном в заседании квалификационной комиссии, адвокат Ш. сообщил, что он, зная о законодательном запрещении проносить в следственный изолятор для содержащихся под стражей обвиняемых письма и записки от родственников и иных лиц, действительно 9 июня 2008 г. пронес в своем досье в учреждение ИЗ-99/1 письмо жены обвиняемого З. Это письмо он зачитал вслух З. и показал ему, но не отдал. Письмо находилось в прозрачном пластиковом файле в его досье и оттуда не вынималось. В письме содержались сведения семейно-бытового характера. По окончании свидания сотрудники учреждения ИЗ-99/1 вынудили его отдать им это письмо, о чем был составлен акт. При этом сотрудники учреждения ИЗ-99/1 требовали от него предоставить все производство (досье) по делу клиента якобы с целью проверить, не содержатся ли там документы, не относящиеся к делу З., но он (Ш.) предпочел отдать им письмо жены З., чтоб тем самым предотвратить их ознакомление с иными материалами, содержащимися в досье. Рассмотрев представленные Главным управлением Министерства юстиции РФ по г. Москве и ГУИН Министерства юстиции РФ материалы, заслушав объяснения адвоката Ш., квалификационная комиссия отмечает, что в соответствии с ч. 2 ст. 20 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" переписка содержащихся под стражей обвиняемых может осуществляться только через администрацию мест содержания под стражей и подвергается цензуре. Квалификационная комиссия считает, что зачтение содержащемуся под стражей обвиняемому писем и записок родственников и иных лиц представляет собой способ обойти законодательный запрет на переписку обвиняемого, минуя администрацию мест содержания под стражей и цензуру, независимо от того, было ли само письмо (сама записка) передано обвиняемому или нет. Пронеся упомянутое письмо в следственный изолятор, не передав его администрации следственного изолятора для цензуры и последующей передачи обвиняемому, а, наоборот, прочитав его содержавшемуся под стражей обвиняемому, дав ему осмотреть это письмо и убедиться, что оно действительно написано его женой, адвокат Ш. в нарушение требований п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката исполнил просьбу доверителя о нарушении закона. При указанных обстоятельствах, руководствуясь п. 1 ч. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы признала, что адвокат Ш. допустил нарушение п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку он выполнил незаконную просьбу жены обвиняемого пронести в следственный изолятор ее письмо обвиняемому и обеспечил бесцензурный доступ обвиняемого к содержанию этого письма <1>. -------------------------------- <1> См.: Грудцына Л.Ю. Адвокатское право: Учеб.-практ. пособие. М., 2009.
Мировая практика профессиональной этики адвокатов также придерживается позиции, согласно которой ложь и обман в деятельности адвоката недопустимы. Так, в Примерных правилах профессионального поведения, принятых Американской ассоциацией юристов в 1983 г., говорится, что адвокат не должен представлять клиента в случае, если тот настаивает на такой линии поведения с привлечением услуг адвоката, которая является преступной или обманной. Адвокат не должен делать заведомо ложные заявления, касающиеся существенного обстоятельства дела или законов в трибунале. Он не должен представлять доказательства, которые, как известно адвокату, являются ложными. Достаточно подробно положения о соблюдении принципа законности закреплены в Правилах адвокатской этики Украины. В соответствии со ст. 22, "если клиент настаивает на использовании средств выполнения поручения, которые являются противоправными, адвокат должен сообщить клиенту о недопустимости их применения и указать на возможные законные пути достижения того же или подобного результата. Если и при этом не удается согласовать с клиентом изменение содержания поручения, адвокат обязан отказаться от заключения с клиентом соглашения". В ст. 29 Правил говорится: "Адвокату категорически запрещается использовать при выполнении поручения клиента незаконные и неэтичные средства, в частности побуждать свидетелей к даче заведомо ложных показаний, прибегать к противозаконным методам давления на противоположную сторону или свидетелей (угрозам, шантажу и т.п.), использовать свои личные связи для влияния на суд или другой орган, перед которым он осуществляет представительство интересов клиентов; полученную от бывшего клиента информацию, конфиденциальность которой охраняется законом; другие средства, которые противоречат действующему законодательству или настоящим Правилам". Согласно ч. 1 ст. 58 Правил "адвокат не должен сообщать участникам процесса или свидетелям умышленно ложной информации, касающейся фактических обстоятельств дела, их правовой оценки, сути закона, объема прав и обязанностей сторон, или иным образом пытаться склонить их к изменению их позиции, свидетельских показаний, осуществления других действий, в которых заинтересован его клиент". В то же время отечественная дисциплинарная практика показывает, что рассматриваемое положение нельзя абсолютизировать. Иными словами, даже если оно было нарушено, квалификационные комиссии в каждом случае должны в своем решении учитывать все обстоятельства, приведшие к такому нарушению. В представлении заместителя прокурора, поступившем в Адвокатскую палату Ставропольского края, указывалось, что адвокат Ш. обратился в СИЗО УИН Министерства юстиции РФ по Ставропольскому краю с просьбой о разрешении платного профессионального судебно-медицинского освидетельствования С. с фиксацией хода и результатов освидетельствования с помощью фотосъемки. Начальником указанного СИЗО в удовлетворении просьбы адвоката Ш. отказано, о чем ему было направлено уведомление. Адвокат Ш., получив отказ, не обжаловал его в установленном законом порядке, пронес в следственный кабинет СИЗО фотоаппарат и произвел фотосъемку своего подзащитного, скрыв данный факт от администрации СИЗО. По мнению заместителя прокурора, действиями адвоката Ш. были нарушены: п. 150 гл. 16 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, подп. 1 п. 1 ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката. В процессе дисциплинарного разбирательства квалификационной комиссией были установлены следующие факты. С июля 2004 г. адвокат Ш. защищал интересы С., обвиняемого по ст. ст. 105 и 122 УК РФ. При посещении им С. и знакомстве с ним выяснилось, что с 13 по 14 июля 2004 г. к обвиняемому были применены недозволенные меры следствия: избиения, истязания, угрозы, давление и проч., в результате чего он был вынужден дать признательные показания об умышленном убийстве. Подтверждением этого были многочисленные визуально видимые телесные повреждения. О случившемся, по предложению адвоката Ш., С. немедленно было написано заявление прокурору Следственного комитета с просьбой проверить данные и провести судебно-медицинское освидетельствование. Это заявление в тот же день было передано адвокатом в канцелярию прокуратуры Следственного комитета. В течение нескольких дней С. не освидетельствовался, проверкой его заявления никто не занимался. В связи с этим адвокатом направлялись в прокуратуру многочисленные напоминания, жалобы, ходатайства. Поняв, что прокуратура Следственного комитета и руководство СИЗО-1, к которому он также в письменной форме обращался с просьбой о проведении фотосъемки, не заинтересованы в установлении истины в этом вопросе, и учитывая, что цвет, консистенция, локализация и размеры телесных повреждений у С. с каждым днем изменялись и со временем грозили совсем исчезнуть, Ш. был вынужден пойти на крайние меры и произвести съемку С. самостоятельно. Наличие своевременно изготовленных фотоснимков позволило адвокату Ш. принципиально и своевременно исполнить обязанности по защите прав и свобод своего доверителя. Снимки были представлены в судебном заседании и приняты во внимание при проведении платного судебно-медицинского обследования, которым был подтвержден факт, время, механизм и давность причиненных С. повреждений. 10 марта 2005 г. П. районным судом г. С. в отношении С. был вынесен оправдательный приговор. При указанных обстоятельствах квалификационная комиссия признала действия адвоката Ш. оправданными. Дисциплинарное производство по делу было прекращено <1>. -------------------------------- <1> См.: Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 330 - 333.
Кроме того, нельзя не отметить, что в ряде случаев несоответствие позиции доверителя закону является совершенно неочевидным. А достоверное выяснение того обстоятельства, действительно ли адвокат знал, что ведет "неправое" дело, часто представляет собой еще более трудную задачу. Ведь адвокат может добросовестно заблуждаться относительно правомерности поддерживаемой им позиции доверителя. К этой проблеме тесно примыкает и проблема затруднительности однозначной оценки конкретных обстоятельств с фактической и юридической точек зрения. Наконец, не стоит забывать и о том, что правовые нормы, подлежащие применению в конкретных случаях, могут толковаться неоднозначно <1>. -------------------------------- <1> Подробнее см.: Ивакин В.Н. Трансформация взглядов относительно выбора гражданских дел адвокатами для ведения их в суде // Адвокатура. Государство. Общество: Сб. матер. VIII ежегодной науч.-практ. конф. С. 137 - 138.
2. Нормы п. п. 2 - 7 рассматриваемой статьи касаются ряда аспектов отношений адвоката с доверителем, главным образом запретов адвокату поступать тем или иным образом в рамках этих отношений. Пунктом 2 этой статьи устанавливается одно из ключевых правил взаимоотношений адвоката с доверителем - не давать обещания о положительном результате выполнения поручения. Здесь уместно привести авторитетные мнения двух видных представителей современной российской адвокатуры: "нельзя обещать клиенту, что вы добьетесь успеха в его деле. Вы можете только обещать свою добросовестную работу" <1>; -------------------------------- <1> Падва Г.П. Выступление на тренинге "Вопросы профессиональной этики во взаимоотношениях с доверителем", прошедшем в ФПА РФ 7 - 8 сентября 2010 г. Цит. по: Ходилина М.В. Правовая (защитительная) позиция адвоката-защитника (проблемы формирования и реализации). С. 174.
"в лексиконе адвоката должен отсутствовать термин "гарантия". Клиент обращается к адвокату и ждет, что адвокат ему скажет, что "все в шоколаде". Слово "гарантия", которое произносит адвокат, изобличает в нем мошенника, потому как решение по делу принимает не адвокат" <1>. -------------------------------- <1> Резник Г.М. Адвокатура не ищет преференций // Новая адвокатская газета. 2010. N 7. С. 3.
Так, по одному из дисциплинарных дел, рассмотренных Советом Адвокатской палаты Республики Татарстан, было установлено, что адвокат Ч. обещала родственникам осужденного К. добиться снижения наказания, используя связи среди своих знакомых в прокуратуре, запросив за это 1000000 руб. Совет Адвокатской палаты Республики Татарстан указал на недопустимость нарушения п. 2 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, статус адвоката Ч. был прекращен. 3. Правило п. 3 о том, что адвокат не должен принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения, позволяет говорить о двух основных аспектах добросовестного поведения адвоката в рассматриваемой области. Во-первых, адвокат не вправе принимать поручение, если это приведет к представительству им противоречащих друг другу интересов нескольких сторон в одном деле. Более подробно правила поведения адвоката по предотвращению и разрешению подобных конфликтных ситуаций урегулированы ст. 11 Кодекса (см. комментарий к ст. 11). Однако препятствия для исполнения ранее принятого поручения возникают не только в результате противоречия интересов старого и нового доверителей. Такое препятствие может появиться в случае, если адвокат не будет руководствоваться правилом о том, что он не вправе принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить (более подробно см. комментарий к подп. 5 п. 1 ст. 9 Кодекса), что образует второй аспект рассматриваемой проблемы. 4. Положение о том, что адвокат не должен ставить себя в долговую зависимость от доверителя, имеет принципиальное значение, поскольку для обеспечения адвокату возможности исполнять свои профессиональные обязанности независимо и беспристрастно, честно и добросовестно его не должно связывать с доверителем ничто, кроме чисто профессиональных отношений. Конфликт интересов между адвокатом и доверителем неизбежен, когда адвокат отчуждает собственность или приобретает ее от клиента путем купли-продажи, дарения, завещания или иным путем. Это утверждение также применимо к тем случаям, когда в подобной ситуации оказываются партнер адвоката, его помощник, стажер, сотрудник юридической фирмы, в которой работает данный адвокат, его близкие родственники (супруга, супруг), его дети, все другие родственники адвоката или его супруги (супруга), которые живут с ним совместно, а также лица, во взаимоотношениях с которыми адвокат имеет имущественный интерес. Адвокату также следует воздерживаться от заимствования денег у клиента (исключение, пожалуй, могут составлять те случаи, когда такой клиент является специальной кредитной организацией) <1>. -------------------------------- <1> См.: Барщевский М.Ю. Указ. соч.
В ходе дисциплинарного производства в отношении адвоката С. он пояснил, что у него с доверительницей К. сложились нормальные дружеские отношения и он поделился с ней возникшей у него проблемой - ему предстояла медицинская операция в Москве. К., понимая, что его проблема со здоровьем мешает ему решать ее проблемы, дала адвокату С. взаймы 110000 руб. сроком на 3 месяца. После того как Верховный Суд РФ оставил в силе приговор в отношении ее сына, отношения К. с адвокатом С. испортились, и она потребовала вернуть взятые взаймы деньги <1>. -------------------------------- <1> См.: Профессиональная этика адвоката: Матер. по вопросам дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации. С. 444.
5. Норма п. 5 комментируемой статьи развивает общее правило ст. 8 Кодекса о том, что адвокат должен уважать права, честь и достоинство доверителей, придерживаться манеры поведения и стиля одежды, соответствующих деловому общению. Комментируемое правило позволяет соотнести рассматриваемое требование с понятиями "добросовестность адвоката" и "качество оказываемой адвокатом юридической помощи" (более подробно см. комментарий к ст. 8 Кодекса). Как пишет А.С. Плетень, "если адвокат допускает фамильярные отношения с доверителем, нарушая тем самым норму адвокатской этики, закрепленную в п. 5 ст. 10 Кодекса, но при этом защищает права, свободы и законные интересы своего доверителя всеми возможными способами, юридически грамотно, вряд ли можно говорить о том, что юридическая помощь была оказана им неквалифицированно" <1>. -------------------------------- <1> Плетень А.С. К вопросу о содержании понятия "квалифицированная юридическая помощь" // Современное право. 2009. N 5.
Приведенное суждение представляется вполне справедливым. Адвокат, действительно, может добиться необходимого доверителю результата и при этом не нарушить закон, однако допускать фамильярные отношения с клиентом. В связи с этим возникает вопрос, можно ли в такой ситуации (при отсутствии иных нарушений Кодекса) признать добросовестным выполнение адвокатом своих обязанностей по достижению положительного результата выполнения поручения? С одной стороны, допуская фамильярные отношения с клиентом, адвокат, согласно положению п. 5 рассматриваемой статьи, ведет себя недобросовестно. Однако, с другой стороны, обязанность соблюдать запрет на такое поведение, строго говоря, не относится к собственно обязанностям по достижению положительного результата выполнения поручения. Следовательно, фамильярность по отношению к доверителю сама по себе не свидетельствует о недобросовестном выполнении адвокатом указанных обязанностей, равно как и не доказывает некачественного оказания им юридических услуг. Нельзя не отметить, что склонность к фамильярным отношениям в большей степени зависит от человеческой натуры, характера, нежели от профессиональной принадлежности. Более того, в практике (в данном случае было бы уместней сказать "в жизни") встречаются ситуации, когда фамильярность или панибратство более чем приемлемы во взаимоотношениях с некоторыми из доверителей, они или необходимы, или единственно возможны. Но принимать такое поведение за правило нельзя, все должно определяться человеческим фактором. 6. В п. 6 ст. 10 речь идет об оригиналах документов, передаваемых доверителем адвокату в процессе ведения дела: при отмене поручения адвокат должен незамедлительно возвратить их доверителю. Методические рекомендации по ведению адвокатского производства, утвержденные решением Совета ФПА РФ от 21 июня 2010 г., конкретизируют данное требование (приложение 12). Так, во избежание утраты адвокату рекомендуется избегать хранения подлинных документов, переданных доверителем, у себя лично или в адвокатском образовании. В адвокатском производстве целесообразно иметь копии этих документов, а подлинники оставлять у доверителя. Следует учитывать, однако, что при рассмотрении гражданского дела в судах общей юрисдикции либо в арбитражных судах исследование доказательств по делу предполагает обязанность для сторон представлять подлинники необходимых документов по требованию суда. При невозможности непосредственного присутствия доверителя в судебных заседаниях обязанность представления подлинных документов при рассмотрении дела возлагается на адвоката. В связи с этим адвокату рекомендуется получать у доверителя подлинные документы на необходимое время и хранить их в адвокатском производстве (поскольку адвокатское производство обеспечивает сохранение адвокатской тайны), а когда надобность в подлинных документах отпадает, возвращать их доверителю. При передаче подлинников документов адвокату, а также при последующем возврате их доверителю адвокат должен иметь в производстве их перечень и отметку об их получении, а затем о возврате. Наличие таких записей и расписок о получении позволит избежать возможных недоразумений между адвокатом и доверителем. Кроме того, при отмене или по исполнении поручения адвокат по просьбе доверителя должен предоставить ему отчет о проделанной по поручению работе. Надлежащее исполнение данного требования очень важно для обеих сторон правоотношения по оказанию квалифицированной юридической помощи. Адвокату оно помогает систематизировать сведения о проделанной работе, отчитаться перед доверителем и даже иметь некий упорядоченный алгоритм деятельности по аналогичным проектам. Доверитель же благодаря отчету может достоверно убедиться в том, какие именно услуги ему были оказаны и за что он уплатил адвокату гонорар. 7. Норма п. 7 комментируемой статьи о том, что при исполнении поручения адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки, вызывает критику со стороны отдельных адвокатов. Аргументом при этом служит то, что тем самым адвокат якобы лишается права на критическое восприятие сведений, представленных доверителем, "должен выглядеть этаким "адвокатом-зомби". По всей видимости, даже тогда, когда понимает, что сам доверитель добросовестно заблуждается и имеется необходимость уточнить, перепроверить информацию в интересах последнего и в целях сохранения своего профессионального достоинства" <1>. -------------------------------- <1> Кручинин Ю.С. Пробелы в регулировании отдельных вопросов дисциплинарного разбирательства в отношении адвоката.
Между тем содержание этой нормы находится в русле общего принципа приоритета воли и интересов доверителя, закрепленного как в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре (подп. 3 п. 4 ст. 6), так и в Кодексе (подп. 1, 2 п. 1 ст. 9). Мало того, данное правило защищает адвоката в случае конфликта, вызванного представлением в соответствующие органы недостоверных документов или информации. Ответственность за это лежит на доверителе. Другое дело, что адвокат как профессионал, разумеется, оценивает переданные ему сведения и в случае сомнений должен поставить доверителя в известность о возможных последствиях представления недостоверной информации. Также и в случае непредставления доверителем каких-либо важных для дела сведений "адвокат может сообщить доверителю, что отсутствие достоверной информации в полном объеме не позволит дать ему правильную и полномасштабную консультацию. И на данном этапе адвокат может процитировать ст. 6 Кодекса этики, указав, что соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом его деятельности" <1>. -------------------------------- <1> Миттельман К.Г. Применение НЛП в консультационной деятельности адвоката // Адвокатская практика. 2011. N 1.
Если адвокат выступает представителем по гражданскому или административному делу, то он в случае отказа доверителя предоставить ему достоверную и полную информацию вправе расторгнуть соглашение об оказании юридической помощи. 8. Согласно ст. 18 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" адвокаты участвуют в функционировании государственной системы бесплатной юридической помощи, оказывая ее гражданам в случаях, предусмотренных федеральными законами. В соответствии с ч. 1 ст. 6 указанного Закона бесплатная юридическая помощь оказывается в виде: 1) правового консультирования в устной и письменной форме; 2) составления заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера; 3) представления интересов гражданина в судах, государственных и муниципальных органах, организациях в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами и законами субъектов РФ. Право на получение всех видов бесплатной юридической помощи согласно Закону имеют следующие категории граждан: 1) граждане, среднедушевой доход семей которых ниже величины прожиточного минимума, установленного в субъекте РФ, либо одиноко проживающие граждане, доходы которых ниже величины прожиточного минимума; 2) инвалиды I и II группы; 3) ветераны Великой Отечественной войны, Герои Российской Федерации, Герои Советского Союза, Герои Социалистического Труда, Герои Труда Российской Федерации; 4) дети-инвалиды, дети-сироты, дети, оставшиеся без попечения родителей, лица из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также их законные представители и представители, если они обращаются за оказанием бесплатной юридической помощи по вопросам, связанным с обеспечением и защитой прав и законных интересов таких детей; 5) лица, желающие принять на воспитание в свою семью ребенка, оставшегося без попечения родителей, если они обращаются за оказанием бесплатной юридической помощи по вопросам, связанным с устройством ребенка на воспитание в семью; 6) усыновители, если они обращаются за оказанием бесплатной юридической помощи по вопросам, связанным с обеспечением и защитой прав и законных интересов усыновленных детей; 7) граждане, имеющие право на бесплатную юридическую помощь в соответствии с Федеральным законом от 2 августа 1995 г. N 122-ФЗ "О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов"; 8) несовершеннолетние, содержащиеся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, и несовершеннолетние, отбывающие наказание в местах лишения свободы, а также их законные представители и представители, если они обращаются за оказанием бесплатной юридической помощи по вопросам, связанным с обеспечением и защитой прав и законных интересов таких несовершеннолетних (за исключением вопросов, связанных с оказанием юридической помощи в уголовном судопроизводстве); 9) граждане, имеющие право на бесплатную юридическую помощь в соответствии с Законом РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"; 10) граждане, признанные судом недееспособными, а также их законные представители, если они обращаются за оказанием бесплатной юридической помощи по вопросам, связанным с обеспечением и защитой прав и законных интересов таких граждан; 11) граждане, пострадавшие в результате чрезвычайной ситуации: а) супруг (супруга), состоявший (состоявшая) в зарегистрированном браке с погибшим (умершим) на день гибели (смерти) в результате чрезвычайной ситуации; б) дети погибшего (умершего) в результате чрезвычайной ситуации; в) родители погибшего (умершего) в результате чрезвычайной ситуации; г) лица, находившиеся на полном содержании погибшего (умершего) в результате чрезвычайной ситуации или получавшие от него помощь, которая была для них постоянным и основным источником средств к существованию, а также иные лица, признанные иждивенцами в порядке, установленном законодательством РФ; д) граждане, здоровью которых причинен вред в результате чрезвычайной ситуации; е) граждане, лишившиеся жилого помещения либо утратившие полностью или частично иное имущество либо документы в результате чрезвычайной ситуации; 12) граждане, которым право на получение бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической помощи предоставлено в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ. Организация участия адвокатов в деятельности государственной системы бесплатной юридической помощи в субъекте РФ осуществляется адвокатской палатой субъекта РФ (ч. 3 ст. 18 Федерального закона "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации"). Адвокаты, являющиеся участниками государственной системы бесплатной юридической помощи, осуществляют правовое консультирование в устной и письменной форме перечисленных граждан и составляют для них заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера в следующих случаях: 1) заключение, изменение, расторжение, признание недействительными сделок с недвижимым имуществом, государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в случае, если квартира, жилой дом или их части являются единственным жилым помещением гражданина и его семьи); 2) признание права на жилое помещение, предоставление жилого помещения по договору социального найма, договору найма специализированного жилого помещения, предназначенного для проживания детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, расторжение и прекращение договора социального найма жилого помещения, выселение из жилого помещения (в случае, если квартира, жилой дом или их части являются единственным жилым помещением гражданина и его семьи), расторжение и прекращение договора найма специализированного жилого помещения, предназначенного для проживания детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, выселение из указанного жилого помещения; 3) признание права на жилое помещение, предоставление жилого помещения по договору социального найма, расторжение и прекращение договора социального найма жилого помещения, выселение из жилого помещения (в случае, если квартира, жилой дом или их части являются единственным жилым помещением гражданина и его семьи); 4) признание и сохранение права собственности на земельный участок, права постоянного (бессрочного) пользования, а также права пожизненного наследуемого владения земельным участком (в случае, если на спорном земельном участке или его части находятся жилой дом или его часть, являющиеся единственным жилым помещением гражданина и его семьи); 5) защита прав потребителей (в части предоставления коммунальных услуг); 6) отказ работодателя в заключении трудового договора, нарушающий гарантии, установленные ТК РФ, восстановление на работе, взыскание заработка, в том числе за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, причиненного неправомерными действиями (бездействием) работодателя; 7) признание гражданина безработным и установление пособия по безработице; 8) возмещение вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью или с чрезвычайной ситуацией; 9) предоставление мер социальной поддержки, оказание малоимущим гражданам государственной социальной помощи, предоставление субсидий на оплату жилого помещения и коммунальных услуг; 10) назначение, перерасчет и взыскание страховых трудовых пенсий по старости, пенсий по инвалидности и по случаю потери кормильца, пособий по временной нетрудоспособности, беременности и родам, безработице, в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, единовременного пособия при рождении ребенка, ежемесячного пособия по уходу за ребенком, социального пособия на погребение; 11) установление и оспаривание отцовства (материнства), взыскание алиментов; 12) установление усыновления, опеки или попечительства над детьми-сиротами и детьми, оставшимися без попечения родителей, заключение договора об осуществлении опеки или попечительства над такими детьми; 13) защита прав и законных интересов детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; 14) реабилитация граждан, пострадавших от политических репрессий; 15) ограничение дееспособности; 16) обжалование нарушений прав и свобод граждан при оказании психиатрической помощи; 17) медико-социальная экспертиза и реабилитация инвалидов; 18) обжалование во внесудебном порядке актов органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц; 19) восстановление имущественных прав, личных неимущественных прав, нарушенных в результате чрезвычайной ситуации, возмещение ущерба, причиненного вследствие чрезвычайной ситуации (ч. 2 ст. 20 Федерального закона "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации"). Статьей 51 УПК РФ обязательное участие защитника предусматривается в следующих случаях: 1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника; 2) подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; 3) подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; 4) судебное разбирательство по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях в исключительных случаях проводится в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории РФ или уклоняется от явки в суд; 5) подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; 6) лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; 7) уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; 8) обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением; 9) подозреваемый заявил ходатайство о производстве по уголовному делу дознания в сокращенной форме в порядке, установленном гл. 32.1 УПК РФ. Если в перечисленных ситуациях защитник не приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то участие защитника в уголовном судопроизводстве обеспечивают дознаватель, следователь или суд <1>. -------------------------------- <1> Федеральными законами от 5 июня 2007 г. N 87-ФЗ и от 24 июля 2007 г. N 214-ФЗ в УПК РФ и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" были внесены изменения, согласно которым прокурор был исключен из перечня лиц, по назначению которых адвокат участвует в уголовном судопроизводстве в качестве защитника.
При этом расходы на оплату труда защитника компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). Все требования законодательства об адвокатской деятельности, предъявляемые к адвокату в связи с исполнением им своих профессиональных обязанностей, распространяются на выполнение поручений как в случаях, когда соглашениями предусмотрено получение полноценного гонорара, так и тогда, когда правовая помощь, предоставляемая адвокатом, оплачивается государством по фиксированным ставкам или предоставляется в соответствии с законом бесплатно. Важно учитывать, что профессия адвоката не только служит источником получения гонорара, но и имеет важный социальный смысл, является одной из главных гарантий надлежащего уровня защиты прав и свобод граждан. Поэтому адвокат должен предоставлять правовую помощь в случаях, предусмотренных законом, на частично платной основе или бесплатно. Необоснованный отказ или уклонение адвоката от предоставления такой помощи недопустимы. О важности добросовестного выполнения адвокатами своих обязанностей при защите по назначению писал еще Н.Н. Полянский: "...не должно быть проводимо никаких различий между защитою по соглашению и защитою по назначению, за исключением того, которое обусловливается тем, что отказ от защиты по соглашению, если он своевременен (если клиент еще имеет возможность обратиться к другому защитнику), свободен, тогда как отказ от защиты по назначению требует сообщения суду об уважительных причинах отказа" <1>. -------------------------------- <1> Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. С. 74.
При обращении к адвокату лица, которое имеет право на предоставление правовой помощи бесплатно, адвокат должен разъяснить ему это право. Адвокату запрещается в этих случаях путем сообщения ложной информации о правах такой личности или сознательного их умалчивания добиваться вознаграждения за предоставленную правовую помощь. 16 декабря 2002 г. Совет Адвокатской палаты г. Москвы принял решение N 1, п. 2 которого гласит: "В целях выполнения требований закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника по назначению в случаях задержания подозреваемого, а также при рассмотрении судом ходатайства об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) в качестве меры пресечения заключения под стражу, президиумам коллегий адвокатов и заведующим консультаций надлежит организовать дежурство адвокатов коллегий, в том числе в праздничные и выходные дни. По согласованию с судами, межрайонными прокуратурами и окружными управлениями внутренних дел дежурства осуществляются непосредственно в помещениях судов и правоохранительных органов или юридических консультаций... Отказ адвоката исполнять требования закона об осуществлении защиты по назначению по распределенному ему коллегией адвокатов делу является серьезным проступком и влечет меры дисциплинарной ответственности вплоть до прекращения статуса адвоката". Правила адвокатской этики Украины содержат следующий перечень случаев, при которых отказ адвоката от оказания помощи бесплатно либо по назначению органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда, признается обоснованным: "1) когда адвокат вследствие временной нетрудоспособности не может полноценно выполнять свои профессиональные обязанности; 2) когда по объективным причинам у адвоката отсутствует надлежащая квалификация для предоставления правовой помощи по конкретному делу, являющемуся особенно сложным; 3) когда при принятии адвокатом на себя обязанности по предоставлению правовой помощи определенному лицу вследствие конкретных причин невозможно обеспечить соблюдение требований данных Правил, которые регламентируют ситуацию противоречивости интересов, или правил, которые обеспечивают гарантии сохранения конфиденциальной информации <1>; -------------------------------- <1> В российском законодательстве термин "конфиденциальная информация" в настоящее время не имеет нормативно закрепленного значения. В Федеральном законе от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" содержалось следующее определение: "конфиденциальная информация - документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации". Данный Закон утратил силу 8 августа 2006 г. в связи с принятием Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", где термин "конфиденциальная информация" не включен в число основных понятий. Нормативно закрепляется в нем лишь термин "конфиденциальность информации", который означает "обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя". В связи с этим в настоящем комментарии термин "конфиденциальная информация" используется в значении "информация, обладающая свойством конфиденциальности, т.е. такая, в отношении которой установлено требование для лиц, получивших к ней доступ, не передавать ее третьим лицам без согласия ее обладателя".
4) когда принятие защиты по назначению вследствие конкретных объективных причин может повлечь существенное нарушение прав и законных интересов других клиентов адвоката, с которыми адвокат связан ранее заключенными соглашениями о предоставлении правовой помощи; 5) когда часть работы, которая выполняется по назначению, в общем объеме работы адвоката становится очевидно избыточной и ставит его в тяжелое материальное положение". Если обратиться к статистике, то следует признать, что адвокаты достаточно активно участвуют в оказании населению бесплатной юридической помощи и оказании юридической помощи по назначению. Так, по данным ФПА РФ, в 2013 - 2014 и 2011 - 2012 гг. участие в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда принимали 317,64 и 2932,53 тыс. адвокатов соответственно. Адвокаты в указанном периоде ежегодно назначались защитниками малоимущих граждан примерно по 2 млн. уголовных дел, что составляет 70 - 80% от общего количества дел, расследуемых правоохранительными органами и рассматриваемых судами. В 2013 - 2014 гг. 6328 адвокатов были включены в списки на участие в государственной системе бесплатной юридической помощи. Реально в этой работе в 2014 г. приняли участие 1549 адвокатов (в 2013 г. - 762 адвоката), которые оказали квалифицированную юридическую помощь 32362 (в 2013 г. - 47127) малоимущим гражданам. В негосударственной системе бесплатной юридической помощи в 2014 г. приняли участие 7503 адвоката (в 2013 г. - 3111 адвокатов), которые оказали юридическую помощь 174562 малоимущим гражданам. Адвокатскими палатами, адвокатскими образованиями и адвокатами учрежден 151 негосударственный центр оказания бесплатной юридической помощи. В 2011 - 2012 гг. соответственно 33,3 тыс. и 25,5 тыс. адвокатов принимали участие в оказании гражданам РФ бесплатной юридической помощи. Ими выполнено более 1 млн. поручений, в соответствии с которыми дано 734,8 тыс. устных и письменных консультаций по правовым вопросам и составлено 176,8 тыс. документов правового характера. Адвокаты бесплатно представляли интересы доверителей в гражданском судопроизводстве - по 74,4 тыс. гражданских дел, в исполнительном производстве - по 14,3 тыс. гражданских дел, в государственных органах, иных органах и организациях - 14,7 тыс. раз. Всего юридическая помощь была оказана бесплатно 303,6 тыс. малоимущих граждан. Вместе с тем практика свидетельствует о том, что далеко не все адвокаты по назначению ставят во главу угла интересы доверителя. И это серьезная проблема для корпорации. Вот что пишет по этому поводу вице-президент Адвокатской палаты Хабаровского края В. Садохин: "Не сомневаюсь, что многим моим коллегам знакома картина, когда на рабочем столе следователя под стеклом лежит с десяток адвокатских визиток. И каждый раз, когда в дело надо привлечь адвоката по назначению, следователь выбирает самого ему удобного, который по телефонному звонку готов в любое время появиться перед следователем и подписать любые документы в уголовном деле, лишь бы в следующий раз следователь вспомнил именно о нем, а не о другом адвокате. А как же доверитель? Ведь ему нужна не подпись адвоката, а помощь. Здесь дело тонкое. Оказать квалифицированную юридическую помощь для адвоката зачастую означает стать неудобным следователю. Ведь нужно заявлять ходатайства, ставить под сомнение следственную версию. А зачем следователю такой адвокат? Следователь лучше знает, что нужно делать, и не надо ему мешать. Иначе в следующий раз не позовет" <1>. -------------------------------- <1> Садохин В. Кому мешает порядок? // Новая адвокатская газета. 2011. N 2.
Нередко защитники по назначению при проведении того или иного процессуального действия или в судебном разбирательстве появляются, не встретившись со своим подзащитным. Бывают случаи, когда такие защитники не изучили в должной мере материалы уголовного дела перед вступлением в процесс на стадии судебного разбирательства. Неудивительно, что в судебных заседаниях они не только не заявляют каких-либо ходатайств, но даже воздерживаются от вопросов в адрес допрашиваемых в суде участников уголовного судопроизводства. Не возникает у них и желания выразить свое отношение к оглашенному в судебном заседании обвинению. Таких адвокатов-защитников при производстве по уголовному делу отличает настолько пассивный стиль поведения, что их в процессе практически не слышно. Нередко их защитительная речь формальна, поверхностна и бессодержательна, а подаваемые в интересах подзащитного кассационные жалобы носят немотивированный характер. Так, по уголовному делу в отношении М., рассмотренному Ленинским районным судом г. Саранска, адвокат-защитник А., по назначению суда защищавшая интересы подсудимого С., за все время своего участия в процессе не задала ни одного вопроса допрошенным в суде свидетелям, потерпевшим, не заявляла каких-либо ходатайств, никак не проявляла себя и при исследовании письменных доказательств. По заявленным подсудимым М. в суде ходатайствам мнение адвоката А. сводилось лишь к утверждению о том, что она либо оставляет их разрешение на усмотрение суда, либо не возражает против их удовлетворения. После двух дней заседаний с таким защитником подсудимый М. регулярно заявлял отказ от него, указывая, что консультаций от А. он не получал, тактику защиты адвокат с ним не обсуждала, материалы уголовного дела не знает, практики ведения подобных дел у нее нет, позицию с ним как с подзащитным она не согласовывала <1>. -------------------------------- <1> См.: Калинкина Л.Д. О содержании обязанности адвоката защищать интересы подзащитного в уголовном судопроизводстве // Адвокат. 2009. N 5.
О том, какие усилия предпринимаются советами адвокатских палат для наведения порядка в этом вопросе, уже говорилось в комментарии к подп. 6 п. 1 ст. 9 Кодекса. Вместе с тем в данной сфере происходят и такие события, как оспаривание в Хабаровском крае адвокатами, нарушающими нормы законодательства о добросовестном исполнении своих обязанностей, в суде принятого Советом Адвокатской палаты Порядка участия адвокатов в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного расследования или суда, который якобы покушается на их права. Руководству Адвокатской палаты Хабаровского края пришлось в суде доказывать законность и обоснованность действий Совета по принятию этого Порядка. 9. Пункт 9 рассматриваемой статьи корреспондирует с общим правилом, согласно которому соглашение об оказании юридической помощи может быть в любой момент расторгнуто по инициативе любой из сторон (ст. ст. 782, 977 ГК РФ), причем условия соглашения об ограничении соответствующего права ничтожны. Это обусловлено лично-доверительным характером отношений между адвокатом и клиентом. Положение о том, что адвокат не может расторгнуть соглашение о защите по уголовному делу, если выявятся обстоятельства, при которых он был не вправе принимать поручение, на первый взгляд, вытекает из норм ч. 7 ст. 49 УПК РФ ("адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого") и подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре ("адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты"). Вместе с тем представляется, что следует согласиться с квалификационной комиссией Адвокатской палаты г. Москвы, которая выразила сомнение в абсолютности обоснованности и логичности этого запрета. Данный вывод был сделан в ходе дисциплинарного производства по делу адвоката Л. "5 мая 2009 г. адвокат Ч. обратился в Адвокатскую палату г. Москвы с жалобой, указав в ней на "вопиющее поведение" адвоката Л., действия которого, по мнению заявителя, "являются мало того что незаконными и противоречащими нормам профессиональной этики адвоката, но и умаляющими авторитет адвокатуры среди населения РФ"; заявитель указал, что, "будучи приверженцем норм корпоративной этики, с целью исключения возможности совершения подобного впредь и с целью правильно, законно и обоснованно поступить в сложившейся сложной этической ситуации" составил и подал данную жалобу в Адвокатскую палату г. Москвы после предварительной консультации в Совете Адвокатской палаты Московской области, членом которой он является. 13 апреля 2009 г. адвокатом Ч. было принято поручение Б-вой на защиту ее сына Б. в С. районном суде г. Москвы, 20 апреля 2009 г. в ходе ознакомления с материалами уголовного дела в отношении Б. в суде адвокат Ч. установил, что в 2007 г. Б. был осужден этим же судом за совершение преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ (3 эпизода), его защиту в судебном заседании осуществлял адвокат Л.; этим же адвокатом в мае 2008 г. было подано ходатайство следователю 3. отдела СЧ ГСУ при ГУВД г. Москвы Н. о привлечении Б. к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 3 ст. 132 и ст. 306 УК РФ; по данному заявлению дважды - 18 сентября 2008 г. и 6 октября 2008 г. - следователями СО по К. району СУ СК при прокуратуре РФ по г. Москве выносились постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, оба они были отменены руководителем СО по К. району Ч. постановлениями соответственно от 24 сентября и 25 ноября 2008 г.; следователем СО по К. району СУ СК при прокуратуре РФ по г. Москве К. 26 ноября 2008 г. материал по заявлению адвоката Л. направлен в СО по С. району СУ СК при прокуратуре РФ по г. Москве; в дальнейшем данный материал был приобщен к материалам уголовного дела N 365782 в отношении Б. (защитником которого адвокат Ч. является в данный момент по этому уголовному делу); 19 марта 2009 г. следователем данного следственного органа Л. было вынесено "отсекающее" постановление, которым запрещено вменять Б. в вину данные деяния ввиду отсутствия в действиях Б. состава указанных преступлений; иными словами, заявление адвоката Л. явилось необоснованным, его доводы в ходе предварительного расследования не подтвердились, несмотря на проведенную органами предварительного следствия проверку. Ссылаясь на подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката ("адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или под воздействием давления извне"), адвокат Ч. полагает, что действия адвоката Л. явно нарушают права и законные интересы Б.; также адвокат указывает, что в соответствии с п. 3 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе; в связи с этим адвокат Ч. полагает, что адвокат не вправе действовать во вред правам и законным интересам своего доверителя даже в случае прекращения его защиты по соглашению либо по назначению; в соответствии с п. п. 2 и 3 ст. 5 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия, злоупотребление доверием несовместимо со званием адвоката, а из существа ходатайства адвоката Л. следует, что он принял на себя защиту гр. У. по иному уголовному делу, по которому Б. являлся свидетелем, и тот факт, что адвокат Л. ранее осуществлял защиту Б., не позволяет также исключить факт разглашения адвокатом Л. адвокатской тайны. Адвокат Ч. полагает неэтичным само обращение адвоката в правоохранительные органы с заявлением о совершении его бывшим подзащитным преступления, которое было предположительно совершено в отношении другого его подзащитного, поскольку здесь наблюдается своеобразный конфликт интересов многих сторон, но адвоката Ч. как действующего защитника Б. более интересует факт того, что именно адвокат Л., а не иные лица, пусть даже тот же У., обратился с вышеуказанным заявлением в правоохранительные органы; складывается такое впечатление, что адвокат Л. имеет по отношению к Б. какие-либо личные счеты, хотя Б. это отрицает, поскольку неприязненных отношений между ним и Л. не было. В связи с изложенным адвокат Ч. полагает, что действия адвоката Л. существенно нарушают права и законные интересы Б., что в подобном случае адвокат Ч. должен проинформировать о случившемся Совет Адвокатской палаты Московской области, а также в соответствии со ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката просит возбудить дисциплинарное производство в отношении адвоката Л. и привлечь его к строгой дисциплинарной ответственности. Квалификационная комиссия отмечает, что установленный абз. 5 подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" запрет адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица, не может быть понимаем лишь в отношении настоящих, но не бывших доверителей адвоката, поскольку положения данной нормы Закона должны рассматриваться в системной взаимосвязи с иными нормами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, в том числе регламентирующими институт адвокатской тайны (ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Как известно, "соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени" (п. 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Адвокат Л. защищал сначала Б., а затем У. от обвинений в совершении однородных преступлений (ст. ст. 134, 135 УК РФ) хоть и в отношении разных потерпевших, но примерно в один период времени (январь - апрель 2007 г.) и примерно в одном географическом районе, находящемся в юрисдикции одного и того же районного суда. У. (1962 г.р.) и Б. (1989 г.р.) были между собой знакомы. В настоящее время Б. обвиняется в совершении в период с июня 2006 г. по сентябрь 2008 г. преступлений, в том числе в отношении П. (ст. 132 ч. 3 п. "в" УК РФ) и Ц. (ст. ст. 134, 135 УК РФ), которые являлись потерпевшими по уголовному делу в отношении У. Непредъявление У. обвинения в совершении преступных действий сексуального характера в отношении Б. в том числе было обусловлено тем, что в ходе предварительного следствия Б. вспомнил, что действия сексуального характера У. совершал после 3 января 2005 г., т.е. после достижения Б. возраста 16 лет. Таким образом, лишь в силу стечения определенных обстоятельств Б. не был признан потерпевшим по уголовному делу в отношении У. и по обстоятельствам предъявленного У. обвинения давал свидетельские показания лишь о том, что со слов потерпевших П. и Ц. ему известно о совершении в отношении их У. действий сексуального характера. Вместе с тем при рассмотрении дисциплинарного производства, носящего публично-правовой характер, Квалификационная комиссия исходит из презумпции добросовестности адвоката, обязанность опровержения которой возложена на заявителя (участника дисциплинарного производства, требующего привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности). Заявитель должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основания своих требований. Утверждение адвоката Л. о том, что на момент заключения им соглашения на защиту У. с коллегой последнего по работе адвокат не знал и не мог знать о том, что по этому уголовному делу Б. является свидетелем со стороны обвинения, имеющимися в материалах дисциплинарного производства доказательствами не опровергнуто. Равным образом не установлено, чтобы адвокату Л. на каком-либо из этапов производства по уголовному делу в отношении У. заявлялся отвод по любому из оснований, предусмотренных ст. 72 УПК РФ. Действительно, согласно ч. 7 ст. 49 УПК РФ и подп. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. На момент заключения коллегой У. по работе соглашения с адвокатом Л. о защите У. в отношении последнего была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Лицо, заключившее с адвокатом Л. соглашение на защиту У., точными сведениями о фактических обстоятельствах уголовного дела (например, имена потерпевших) не располагало. При этом российское уголовно-процессуальное законодательство не содержит каких-либо эффективных для адвоката-защитника способов уже на этапе решения вопроса о заключении соглашения на защиту подозреваемого (обвиняемого) достоверно узнать у должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, фактические обстоятельства подозрения (обвинения), которые бы во всех случаях исключили принятие адвокатом поручения в ситуации конфликта интересов с бывшими доверителями адвоката. Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Только после предъявления данных документов должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело, адвокат вправе требовать и получить доступ к определенной части материалов уголовного дела (см. п. п. 6 и 7 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Между тем ордер выдается адвокату адвокатским образованием на основании заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи, расторгнуть которое в случае, если его предметом является защита по уголовному делу (отказаться от принятой на себя защиты), адвокат не вправе. Квалификационная комиссия напоминает, что в дисциплинарной практике уже возникал вопрос о толковании установленного в ч. 7 ст. 49 УПК РФ и в подп. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" запрета ("адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого") применительно к разграничению ситуаций отказа от защитника и расторжения доверителем заключенного им ранее с адвокатом соглашения на защиту подозреваемого (обвиняемого), поскольку как у судебно-следственных работников, так и у адвокатов не было единообразного понимания данного вопроса. Квалификационная комиссия высказала свое мнение в заключении от 8 июля 2005 г. по дисциплинарному производству в отношении адвоката Ц., а затем Совет Адвокатской палаты г. Москвы утвердил разъяснение по вопросу профессиональной этики адвоката "Об основаниях прекращения участия в уголовном деле адвоката-защитника по соглашению". В данном случае также имеет место ситуация правовой неопределенности по вопросу о том, подпадает ли под действие ч. 7 ст. 49 УПК РФ и подп. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" ситуация, в которой после принятия поручения на защиту обвиняемого У. оказался адвокат Л. Порядок действий адвоката в данной ситуации, как и в вышерассмотренной, мог бы быть разъяснен советом адвокатской палаты субъекта РФ, если бы по данному вопросу не существовало разъяснения, включенного в более высокий по юридической силе акт - Кодекс профессиональной этики адвоката, принятый Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. Согласно п. 9 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката "если после принятия поручения, кроме поручения на защиту по уголовному делу на предварительном следствии и в суде первой инстанции, выявятся обстоятельства, при которых адвокат был не вправе принимать поручение, он должен расторгнуть соглашение". Таким образом, Кодекс профессиональной этики адвоката прямым запретом исключает право адвоката расторгнуть соглашение на защиту подозреваемого (обвиняемого) "на предварительном следствии и в суде первой инстанции", если после принятия поручения выявятся обстоятельства, при которых адвокат был не вправе принимать поручение. Квалификационная комиссия выражает обеспокоенность в связи с существованием данного запрета и сомнение в его обоснованности и логичности, однако компетенцией по внесению изменений и дополнений в Кодекс профессиональной этики адвоката обладает только Всероссийский съезд адвокатов (подп. 2 п. 2 ст. 36 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Осуществляемое же квалификационной комиссией и советом адвокатской палаты субъекта РФ дисциплинарное производство должно обеспечить своевременное, объективное и справедливое рассмотрение жалоб, представлений, сообщений в отношении адвоката, их разрешение в соответствии с законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката. Адвокат также обязан соблюдать Кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, Федеральной палаты адвокатов РФ, принятые в пределах их компетенции (подп. 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Кодекс профессиональной этики адвоката принят Всероссийским съездом адвокатов по прямому указанию федерального закона, т.е. в пределах его компетенции как высшего органа Федеральной палаты адвокатов РФ. При установленных Квалификационной комиссией обстоятельствах, а именно что на момент заключения соглашения на защиту У. с коллегой последнего по работе адвокат Л. не знал и не мог знать о том, что по этому уголовному делу его бывший подзащитный Б. является свидетелем со стороны обвинения, Квалификационная комиссия признает, что в ситуации, описанной в представлении вице-президента Адвокатской палаты г. Москвы Живиной А.В. от 27 мая 2009 г., основанном на жалобе адвоката Ч. от 5 мая 2009 г., адвокат Л. правомерно руководствовался предписаниями п. 9 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката. Дополнительно Квалификационная комиссия отмечает, что факта разглашения адвокатом Л. адвокатской тайны, вверенной ему доверителем Б. во время осуществления адвокатом его защиты, в ходе настоящего дисциплинарного производства установлено не было. Обвинительный приговор в отношении У. был постановлен 29 декабря 2008 г., при этом до обращения адвоката Ч. в мае 2009 г. с жалобой в Адвокатскую палату г. Москвы сам Б., зная о том, что адвокат Л. осуществлял защиту У., никаких претензий адвокату не предъявлял. Вместе с тем Квалификационная комиссия считает необходимым выразить благодарность адвокату Ч. за привлечение внимания дисциплинарных органов Адвокатской палаты г. Москвы, объединяющей около 12% российских адвокатов, к сложной этической проблеме, требующей более тщательной и взвешенной нормативной регламентации. На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и подп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, единогласно выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката Л. вследствие отсутствия в его действиях (бездействии), описанных в представлении вице-президента Адвокатской палаты г. Москвы Живиной А.В. от 27 мая 2009 г., основанном на жалобе адвоката Ч. от 5 мая 2009 г., нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката. Совет согласился с мнением Квалификационной комиссии" <1>. -------------------------------- <1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2009. Вып. 10 - 12. С. 69 - 76.
В связи с рассматриваемой проблемой большое значение имеет разъяснение Совета Адвокатской палаты г. Москвы "Об основаниях прекращения участия в уголовном деле адвоката-защитника по соглашению": "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты (подп. 6 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"; ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Он может быть освобожден от участия в деле судом, прокурором, следователем, дознавателем в случае принятия отказа от помощи защитника, заявленного самим обвиняемым (подозреваемым), а также по обстоятельствам, предусмотренным ст. ст. 72, 258 УПК РФ. В силу ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Совет ранее разъяснял, что адвокат не только вправе, но и обязан заявить о невозможности продолжать участвовать в процессуальном действии и покинуть место судопроизводства, если следователь отказывается рассмотреть ходатайство обвиняемого об отказе от защитника, незамедлительно обжаловав действия (бездействие) следователя в соответствии с гл. 16 УПК РФ, и сообщить о случившемся в Адвокатскую палату г. Москвы" <1>. -------------------------------- <1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. М., 2004. Вып. 6 (8). С. 5 - 6.
Это разъяснение, которое давалось относительно участия адвоката в делах по назначению, естественно, применимо к адвокатам по соглашению и распространяется на подобное беззаконие со стороны иных субъектов, ответственных за проведение уголовного процесса: дознавателя, прокурора и суда. Такое реагирование на вызывающее нарушение прав обвиняемого не может расцениваться как отказ от принятой на себя защиты и влечь дисциплинарную ответственность. Если же отказ от защитника рассматривается и не удовлетворяется, адвокат обязан продолжить участвовать в деле. Иные последствия порождает расторжение соглашения на защиту по уголовному делу. Согласно ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре соглашение об оказании юридической помощи представляет собой гражданско-правовой договор, вопросы расторжения которого регулируются ГК РФ с изъятиями, предусмотренными Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Статья 450 ГК РФ допускает возможность изменения и расторжения договора по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Кодексом, другими законами или договором. Единственное изъятие из этого правила, сформулированное в подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, - "адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты" - означает запрет расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке по инициативе адвоката, но не лишает такого права доверителя. Доверитель вправе расторгнуть соглашение с адвокатом в любой момент производства по уголовному делу, что устраняет само основание участия адвоката в уголовном судопроизводстве в силу общего правила о последствиях расторжения гражданско-правового договора, установленного п. 2 ст. 453 ГК РФ: "При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства". В отличие от отказа обвиняемого (подозреваемого) от защитника, который подлежит разрешению судом, прокурором, следователем и дознавателем, расторжение соглашения является юридическим фактом, лишающим адвоката права осуществлять какие-либо процессуальные действия в интересах своего бывшего подзащитного (подписывать процессуальные документы, участвовать в проведении следственных действий, выступать в прениях и т.д.). Если стороной соглашения об оказании юридической помощи является не подзащитный, а иное лицо, то при расторжении им заключенного с адвокатом соглашения об оказании юридической помощи назначенному доверителем лицу (подозреваемому, обвиняемому) мнение бывшего подзащитного, желающего, чтобы адвокат продолжал его защиту, не может служить основанием для продолжения участия адвоката в деле. В такой ситуации адвокат может обсудить с обвиняемым возможность заключения нового соглашения и только после претворения этой возможности в действительность получить правовое основание для возобновления прерванной защиты. Обязанность обеспечивать право на защиту лежит на субъектах уголовно-процессуальной деятельности, ответственных за проведение уголовного процесса на различных его стадиях. Они должны обладать своевременной информацией об обстоятельствах, препятствующих реализации этого конституционного права обвиняемого. Адвокат обязан незамедлительно направить суду, прокурору, следователю или дознавателю письменное уведомление о расторжении соглашения и о прекращении на этом основании своего дальнейшего участия в деле. Отсутствие в материалах уголовного дела такого уведомления приводит к тому, что суд или органы предварительного расследования в течение неопределенного (порой весьма длительного) времени пребывают в заблуждении относительно круга участвующих в деле защитников. Направление письменного уведомления о расторжении доверителем соглашения можно предварить телефонограммой, но низкий уровень верифицируемости не позволяет признать ее достаточным (надежным) способом коммуникации по вопросу участия адвоката в судопроизводстве. Полномочия адвоката удостоверяются письменным документом (ордером), следовательно, и сообщение о прекращении этих полномочий в конкретном деле должно быть облечено в письменную форму. Бездействие адвоката, выразившееся в ненаправлении лицу (органу), в производстве которого находится уголовное дело, письменного уведомления о расторжении с доверителем соглашения об оказании юридической помощи, расценивается как проявление неуважения к соответствующему участнику уголовного процесса, несущему персональную ответственность за обеспечение конституционного права обвиняемого на защиту, с привлечением к дисциплинарной ответственности по ст. 12 Кодекса. В юридической литературе указывается на необходимость закрепления в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре нормы, аналогичной п. 9 ст. 10 Кодекса: "К сожалению, Закон об адвокатуре не указывает на этот аспект законности в деятельности адвоката. В этой связи подп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре необходимо изложить в новой редакции, запрещающей адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, если оно не только носит заведомо незаконный характер, но и заведомо не может быть выполнено законными способами и методами" <1>. -------------------------------- <1> Кучерена А.Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России. М., 2009.
Статья 11
Комментарий к статье 11
1. Статья посвящена одной из важнейших категорий адвокатской практики - конфликту интересов. Прежде всего, стоит отметить, что категория "конфликт интересов" применительно к адвокатской практике далеко не нова, а корни ее уходят во времена Древнего Рима. "Это этическое правило можно проиллюстрировать примером из писем Плиния Младшего. Плиний весьма подробно описывает процесс по обвинению жителями провинции Бетика (на территории совр. Испании)... бывшего наместника Цецилия Классика (уже умершего к моменту рассмотрения дела) в вымогательстве, где он, Плиний, представлял интересы провинциалов, т.е. был, говоря современным языком, представителем обвинителей (в Риме обвинение выдвигалось самими гражданами). Вместе с ним от имени провинциалов выступало еще несколько представителей. Наряду с Классиком обвиняемыми по этому делу были его жена, Каста, их дочь, зять и несколько его помощников. Рассмотрение дела закончилось осуждением большинства обвиняемых. Однако в конце разбирательства стало известно о том, что один из представителей провинциалов, Норбан Лициниан, проявил двурушничество и наряду с поддержанием обвинения тайно помогал Касте... Вот как об этом пишет Плиний Младший: "Кто-то из свидетелей, - рассердился ли он, что его вызвали против воли, подговорил ли его кто-то из подсудимых обезоружить обвинение, - но только он потребовал на скамью подсудимых Норбана Лициниана - посла от провинции и "инквизитора" (т.е. человека, собиравшего со стороны частных обвинителей информацию для судебного разбирательства. - С.М.) под тем предлогом, что в деле Касты (жены Классика) он двурушничал. Законом оговорено, чтобы дело подсудимого было сначала доведено до конца и только потом разбирался вопрос о двурушничестве. Такой порядок принят, видимо, потому, что о честности обвинителя лучше всего судить по самому обвинению. Норбану, однако, не помогли ни закон, ни имя посла, ни обязанность "инквизитора": так жарка была ненависть к этому человеку, вообще бесчестному. Провинциалы выбрали его "инквизитором" не потому, что он был хорошим и честным человеком, а потому, что он был врагом Классика, его выславшего. Он потребовал, чтобы ему дали срок и объявили состав преступления; в том и другом ему было отказано, его заставили отвечать сразу. Зная его злонравие, я боюсь сказать, чего больше было в его ответах: уверенности или наглости. Находчивы они были несомненно. Его присудили к высылке на остров. Когда я обвинял Касту, я больше всего напирал на то, что ее обвинитель уличен в двурушничестве. И напирал напрасно; случилось нечто неожиданное: обвинителя осудили, а обвиняемую оправдали". Приведенный пример показывает понимание Плинием, действовавшим в рамках современной ему римской юридической системы, опасности нарушения адвокатом требования действовать строго в интересах доверителя. Это понимание выразилось в следующих словах, также содержащихся в процитированном только что письме: "Я указал сенату, что Норбан научил нас необходимости заново пересматривать уголовное дело, если доказано обвинение в двурушничестве" <1>. -------------------------------- <1> Макаров С.Ю. Вечность проблем адвокатской этики на примере деятельности адвокатов Древнего Рима. С. 23 - 26.
Представляется, что проблема конфликта интересов существует в каждой правовой системе, где хоть сколько-нибудь развита адвокатская практика. Так, согласно правилам 1.7 - 1.9 Примерных правил профессионального поведения, принятых Американской ассоциацией юристов в 1983 г., адвокату запрещается представлять интересы клиента в случае, если у адвоката есть личная заинтересованность в исходе дела, которая противоречит интересам клиента, поскольку это нарушает обязанность адвоката соблюдать лояльность по отношению к клиенту. "Более того, если у адвоката уже есть клиент, интересы которого напрямую противоречат интересам обратившегося к нему другого клиента, адвокат должен отказаться представлять интересы второго клиента. Даже после окончания отношений между адвокатом и клиентом по делу адвокат не имеет права представлять интересы нового клиента, если они противоречат интересам бывшего клиента и если адвокат получил от прежнего клиента конфиденциальные сведения, которые имеют существенное значение для дела второго клиента. Адвокат несет по отношению к первому клиенту бессрочную обязанность сохранения конфиденциальности сведений, которая не устраняется по окончании отношений между клиентом и его поверенным по делу" <1>. -------------------------------- <1> Бернам У. Правовая система США. С. 288.
В советские времена проблема конфликта интересов также не была обойдена вниманием ученых: о ней писал, в частности, известный адвокат Д.П. Ватман в своей книге "Адвокатская этика (нравственные основы судебного представительства по гражданским делам)". В нынешние времена, в условиях рыночных отношений, с конфликтом интересов для практикующих адвокатов связано множество новых вопросов, ответы на которые стремится найти адвокатское сообщество. Если коротко сформулировать суть проблемы, то она состоит в том, может ли адвокат принять поручение по делу, если ранее он уже оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела. Существует также немаловажный аспект проблемы конфликта интересов, когда адвокат одновременно оказывается между двумя доверителями по делам, которые отличаются друг от друга предметом и обстоятельствами. Такого рода ситуация в последнее время встречается все чаще, естественно, в сфере частноправовых отношений. В Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре содержатся два положения, регулирующих этот вопрос. Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он, во-первых, имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интересов данного лица, и, во-вторых, оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (подп. 2 п. 4 ст. 6). Рассматриваемые положения корреспондируют с ч. 6 ст. 49 УПК РФ, согласно которой одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. Согласно п. 1 ст. 11 Кодекса адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу, а может лишь способствовать примирению сторон. Явная недостаточность установленного Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодексом регулирования и его терминологическая неточность стали предметом рассмотрения в юридической литературе <1>. -------------------------------- <1> См., например: Чернышов Г.П. Конфликт интересов // ЭЖ-Юрист. 2004. N 25.
При этом в зависимости от толкования терминов, содержащихся в ст. 11 Кодекса, возможно как узкое, так и широкое понимание конфликта интересов. Если говорить о ключевых позициях, обозначающих различия между широким и узким толкованием конфликта интересов, то можно выделить следующие аспекты: - субъектный (следует ли под "стороной в деле" понимать доверителя с его аффилированными лицами или одного только доверителя); - юрисдикционный (следует ли понимать под "делом" конкретный спор, рассматриваемый в суде или ином органе, либо конфликт вообще); - хронологический (имеет ли представлявший данного доверителя по одному делу адвокат право впоследствии представлять интересы его оппонентов по иному делу с другим предметом спора и составом участников). Содержание ст. 11 Кодекса терминологически не совпадает с содержанием норм Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. В отличие от Закона Кодекс использует термин "сторона", а не "доверитель". Это может привести к выводу о том, что адвокат не вправе оказывать услуги обратившемуся лицу, если интересы этого лица противоречат интересам не только доверителя, но и его аффилированных лиц. Однако такой вывод возможен лишь в случае расширительного толкования словосочетания "сторона в деле". Поскольку речь идет о нескольких сторонах, то, по-видимому, имеются в виду лица, участвующие в деле, как они определены в процессуальных кодексах (ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ, КоАП РФ, КАС РФ). При этом под делом можно понимать не судебное дело, а комплекс проблем, с которыми доверитель обратился к адвокату. За такое, более широкое, понимание термина "сторона в деле" выступает, в частности, Г.П. Чернышов: "...буквальное понимание было бы неверным исходя из характера Кодекса. Все же это не нормативный акт в строгом смысле слова, а, скорее, свод этических правил, которому закон придал известное правовое значение. Термины, содержащиеся в Кодексе, правильнее толковать не в строго юридическом смысле, а более широко. "Дело" в смысле Кодекса - это не судебное дело, а, если можно так выразиться, адвокатское дело, проблема, с которой к адвокату пришел клиент. Поэтому, по Кодексу, сторона - это участник проблемы, конфликта, который должен быть разрешен адвокатом. Сказанное позволяет придать выражению Кодекса "сторона в деле" гораздо более широкое значение" <1>. -------------------------------- <1> См., например: Чернышов Г.П. Конфликт интересов.
Из предложенного Г.П. Чернышовым широкого толкования в области юрисдикционного аспекта ("конфликт", а не "конкретное судебное дело") вытекает широкое толкование и в области субъектного аспекта ("доверитель и аффилированные лица", а не просто "доверитель"). Вместе с тем широкое толкование терминов "сторона" ("доверитель") и "дело" и, как следствие, самого конфликта интересов не является оправданным ни с теоретической, ни с практической точки зрения. Нормы подп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и п. 1 ст. 11 Кодекса в действительности не дают оснований для расширительного толкования понятия "доверитель". Поскольку в законодательстве данный термин не определяется, нужно принимать во внимание, каким образом он раскрывается в Кодексе. В ст. 6.1 Кодекса дается исчерпывающая дефиниция слова "доверитель". Так, под доверителем понимаются: - лицо, заключившее с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи; - лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключенного иным лицом; - лицо, которому адвокатом оказывается юридическая помощь бесплатно; - лицо, которому адвокат оказывает юридическую помощь по назначению; - любое лицо, доверившее адвокату сведения личного характера в целях оказания юридической помощи (при решении вопроса, связанного с сохранением адвокатской тайны). Как следует из приведенной нормы, термин "доверитель" может распространяться на аффилированных лиц доверителя лишь при условии, что доверитель заключил соглашение об оказании юридической помощи в пользу указанных лиц. По общему же правилу при анализе конкретной ситуации на предмет наличия конфликта интересов адвокату надлежит принимать во внимание интересы именно его доверителей, а не их аффилированных лиц, близких родственников, контрагентов по крупным сделкам и прочих субъектов, обладающих какими-либо общими с доверителями интересами или в принципе имеющих какое-либо отношение к доверителям адвоката. Что касается утверждения о том, что при определении наличия или отсутствия конфликта интересов необходимо исходить из понятия "конфликт вообще", а не "конкретное дело" (юрисдикционный аспект конфликта интересов), то оно также представляется слишком смелым и с научной точки зрения необоснованным. Очевидно, что спор, представителем по которому выступает адвокат, протекает или в рамках процедуры рассмотрения дела в каком-либо органе, или в ходе переговорного процесса и предъявления сторонами друг к другу досудебных требований. В связи с этим применение расширительного подхода к юрисдикционному аспекту конфликта интересов в совокупности со следованием расширительному подходу в области аспекта субъектного может на практике создать абсурдные ситуации, сужающие поле адвокатской практики. Например, адвокат может в рамках арбитражного процесса представлять определенное акционерное общество по спору о ненадлежащем исполнении контрагентом этого общества своих обязательств по договору поставки. Представим, что к данному адвокату обращается за юридической помощью лицо, которое наряду с одним из членов совета директоров указанного акционерного общества претендует на приобретение доли в наследстве умершего общего родственника этих двух физических лиц. Расширительное толкование конфликта интересов может привести к выдвижению тезиса о том, что адвокат не вправе будет оказывать юридическую помощь указанному физическому лицу, хотя в действительности очевидно, что в данной ситуации конфликт интересов отсутствует. Анализируя п. 1 ст. 11 Кодекса, важно принимать во внимание, что существующее регулирование конфликта интересов не дает никаких оснований для вывода о том, что представлявший данного доверителя по одному делу адвокат никогда не будет вправе представлять интересы его оппонентов по совершенно иному делу, с отличными от первого предметом спора и составом участников. Здесь необходимо обратить внимание на хронологический аспект конфликта интересов: в силу подп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и п. 1 ст. 11 Кодекса адвокат не вправе принять поручение в случае, если он в настоящее время оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам вновь обратившегося лица, но не в том случае, если он когда-либо оказывал юридическую помощь указанному лицу. При этом о каком бы аспекте конфликта интересов ни шла речь (субъектном, юрисдикционном, хронологическом), принципиальными являются обязанность адвоката соблюдать требования законодательства и Кодекса, в том числе запреты на предательство своего доверителя и нарушение режима адвокатской тайны. Несостоятельность расширительного толкования конфликта интересов подтверждается и практикой. В современных условиях, прежде всего в предпринимательской среде, неоднократно имели место случаи, когда того или иного адвоката (адвокатов того или иного адвокатского бюро) приглашали к участию в незначительных судебных спорах только с целью исключения их участия в защите интересов оппонентов по более важным, экономически более масштабным делам. Более того, если конфликт интересов будет трактоваться широко или даже просто буквально, то на фоне сокращения количества предпринимательских структур и их укрупнения многие адвокаты могут остаться без интересных с точки зрения размера гонорара и возможностей профессионального роста поручений. Представляется, что этот институт требует более детальной проработки, прежде всего в интересах самих адвокатов. В связи с этим представляется необходимым закрепить в Кодексе право адвоката принимать поручение на оказание юридической помощи лицу, которое является или ранее являлось процессуальным оппонентом (противоположной стороной) по делу, или в споре с предыдущим доверителем адвоката. Однако право адвоката принимать поручение на оказание юридической помощи лицу, которое является или ранее являлось процессуальным оппонентом (противоположной стороной) по делу, или в споре с предыдущим доверителем адвоката, разумеется, должно быть не безусловным; реализацию такого права следует сопрягать с наличием одного из следующих определенных условий: - на момент принятия такого поручения прежний спор (дело) окончен и участие адвоката в новом споре (деле) никак не может отразиться на интересах и прежнего, и нового доверителя; - прежний спор, хотя и не окончен, но не связан с новым, либо данная связь настолько незначительна, что никак не может отразиться на интересах доверителей по каждому из споров. Чрезвычайно важным является следующее: подавляющее число адвокатов исходит из того, что ведение адвокатом дела против гражданина, которого раньше представлял данный адвокат, невозможно. Но это не относится к юридическим лицам. Узкий охват вопросов, связанных с конфликтом интересов, как Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, так и Кодексом можно объяснить их исторически сложившейся ориентацией в основном на уголовный процесс. В практической плоскости это приводит к тому, что адвокаты сталкиваются с целым комплексом сложных и разноплановых этических проблем, обусловленных конфликтом интересов. В связи с рассматриваемой нормой интересен вопрос о том, может ли установленное судом нарушение со стороны адвоката норм Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, регулирующих конфликт интересов, служить основанием для отказа суда в допуске адвоката к участию в процессе. В адвокатской практике такие случаи уже встречались. "Л.О. был застрелен в Зеленограде возле своего дома в июле 2001 г. В организации преступления обвинили бывшего офицера-разведчика, ветерана войны в Афганистане М.К. и предпринимателя А.Б. Исполнителями преступления следствие сочло М.С., О.К., А.П. и В.В. В 2005 и 2006 гг. присяжные дважды оправдывали подсудимых. В обоих случаях Верховный Суд возвращал дело на новое рассмотрение. В марте 2009 г. присяжные заседатели признали всех, за исключением А.Б. (он был оправдан), виновными в бандитизме и убийстве. Однако и на этот раз Верховный Суд РФ, усмотрев в действиях судьи нарушения, допущенные при произнесении им напутственного слова, отменил приговор. За полтора месяца с начала четвертого процесса (он также проходит с участием присяжных) гособвинение завершило представление доказательств. В частности, были допрошены свидетели обвинения, а также представлены распечатки телефонных соединений подсудимых, на основании которых прокуроры пытались доказать, что накануне и в день убийства обвиняемые не только связывались друг с другом, но и находились недалеко от места преступления. 12 марта прокуроры заявили ходатайство об оглашении показаний А.Б., данных им на следствии еще в 2002 г. Тогда фигурант дела утверждал, что незадолго до убийства обвиняемые собирались на его даче по просьбе М.К. Однако сам М.К. (как впоследствии и сам А.Б.) отрицал, что обращался к А.Б. с такой просьбой. При обсуждении этого ходатайства прокуроров адвокат С.С. выступил против его удовлетворения, отметив, что его бывший подзащитный А.Б. не является сейчас даже свидетелем по делу. В ответ прокуроры неожиданно заявили ходатайство об отводе самого адвоката С.С. Они мотивировали это тем, что интересы его нынешнего подзащитного М.К. вступили в противоречие с интересами бывшего клиента А.Б. Вчера суд огласил свое решение по этому ходатайству. На основании ст. 72 УПК РФ ("Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника") судья А.К. отстранил адвоката С.С. от участия в защите М.К." <1>. -------------------------------- <1> Адвокат угодил в конфликт интересов // Коммерсантъ. 2010. 16 марта.
Таким образом, возникает вопрос о надлежащем поведении адвоката в ситуации, когда имеет место поручение лица, интересы которого противоречат интересам бывшего доверителя. В уже приводившемся в комментариях к ст. 10 дисциплинарном производстве в отношении адвоката Л. квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы отметила, что "п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" - запрет адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица, - не может быть понимаем лишь в отношении настоящих, но не бывших доверителей адвоката, поскольку положения данной нормы Закона должны рассматриваться в системной взаимосвязи с иными нормами законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, в том числе регламентирующими институт адвокатской тайны" <1>. -------------------------------- <1> Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2009. Вып. 10 - 12. С. 69.
Вместе с тем новое дело может быть никак не связано с прежним, или же связь эта настолько эфемерна, что не скажется на интересах нового доверителя. Как представляется, определяющую роль здесь играет принцип конфиденциальности. Если адвокату для полноты оказания юридической помощи новому доверителю необходимо использовать информацию, полученную от прежнего доверителя, он должен либо отказаться от принятия поручения, либо согласовать с доверителями возможность своего участия в деле. Бывает и так, что противоречие между существующими доверителями возможно в будущем, а не в момент их обращения к адвокату. Такая ситуация чаще всего возникает, когда адвокат представляет в гражданском или арбитражном суде нескольких соистцов, а впоследствии, на стадии исполнительного производства, у них возникает конфликт, обусловленный тем, что у должника нет достаточных денежных средств, чтобы произвести полный расчет с взыскателями. По-видимому, в таких случаях адвокат должен заранее предусмотреть возможность конфликта и предупредить своих доверителей о последствиях. Самые сложные ситуации, в которых проявляется конфликт интересов, связаны с правовой помощью, оказываемой юридическим лицам. Оказывая юридическую помощь какой-либо организации, адвокат может столкнуться с разногласиями, возникающими у ее учредителей между собой, а также между учредителями и генеральным директором, директором и главным бухгалтером и т.п. Часто возникают конфликты при слиянии, разделении, поглощении обществ. Для того чтобы своевременно выявить и предотвратить возможность конфликта, в крупных юридических компаниях проводится проверка каждого нового клиента с точки зрения того, с кем он связан по бизнесу, какие у него имеются конкуренты, работала ли когда-либо компания с этими конкурентами и возможно ли здесь пересечение интересов. Поскольку в делах с участием юридических лиц часто бывает значительное число участников, впоследствии вероятность возникновения конфликта интересов доверителей участвовавшего в таком деле адвоката возрастает. "При этом бывают случаи, когда путем подачи жалобы доверители - юридические лица либо другие адвокаты пытаются устранить из дела квалифицированного оппонента. Для добросовестного адвоката особо опасной является ситуация, когда в процессе работы по делу доверителя (какого-нибудь ООО) к руководству в этом ООО праведным или неправедным путем приходит другая команда, преследующая совсем иные цели, чем их предшественники. Соответственно, на адвоката поступает жалоба (формально допустимая), исходящая от его доверителя - юридического лица, а по существу, естественно, выражающая требования его процессуальных оппонентов" <1>. -------------------------------- <1> Иного пути, кроме предусмотренного законом, у нас нет: Интервью с членом квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, кандидатом юридических наук, адвокатом Н.М. Кипнисом // Адвокат. 2005. N 10.
В Адвокатскую палату Красноярского края поступила жалоба президента негосударственного пенсионного фонда (далее - Фонд) Г., в которой указано, что адвокат К., осуществлявший правовое обслуживание Фонда, не расторгнув в установленном порядке договор, в мае 2009 г. прекратил договорные отношения и стал оказывать правовые услуги юридическим лицам, чьи интересы противоречат интересам Фонда. Эти юридические лица - ООО "Вкладчик" и ООО "Учредитель Фонда", владея совокупным капиталом Фонда, не намерены его возвращать. Используя полученную информацию и документы Фонда, адвокат К. инициировал четыре иска по оспариванию решений Совета Фонда и новой редакции Устава Фонда. Адвокат К. утверждал, что президент Фонда Г. не обладает необходимыми полномочиями представлять интересы Фонда, так как решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 августа 2010 г. решение от 17 ноября 2009 г. Совета Фонда об избрании Г. президентом было признано незаконным. Адвокат К. признал, что до мая 2009 г. оказывал Фонду правовые услуги. 12 мая 2009 г. ряд членов Фонда приняли новую редакцию Устава Фонда и взяли Фонд под свой полный контроль. После этого адвокат К. встречался с Г., исполнявшим на тот момент функции единоличного исполнительного органа Фонда, и пытался выяснить вопрос о продолжении договорных отношений и порядке оплаты услуг. Несмотря на отсутствие оплаты услуг, он до конца октября 2009 г. продолжал работу в интересах Фонда. Иски в Арбитражный суд Красноярского края от имени вкладчика и учредителя о признании недействительными решений Фонда, по словам К., касались порядка осуществления функций высшего органа - Совета Фонда, т.е. являлись корпоративными спорами. Г. знал, что адвокат не поддерживает его позицию по поводу внесения изменений в Устав Фонда, и поэтому для завершения ранее начатых дел заключил с ним в июне дополнительное соглашение к договору от апреля 2009 г. К. от имени Фонда участвовал в судах общей юрисдикции и в краевом суде, где разрешались вопросы по Уставу, т.е. знал всю подоплеку проблемы. Кроме того, Г. обратил внимание Комиссии на то, что договор о правовом обслуживании Фонда, заключенный с коллегией адвокатов, подписан не председателем коллегии, а адвокатом К., на что тот не имел полномочий, и оплата за оказание юридических услуг перечислялась не в коллегию, а на личный расчетный счет К. Адвокат К. рассказал, что на заседании Совета Фонда в мае он дал разъяснения по поводу правомерности внесения изменений в Устав. Не согласившись с ним, члены Совета, инициировавшие изменение порядка подсчета голосов, покинули заседание. Кроме того, в тот день были досрочно прекращены полномочия исполнительного директора Г., который уклонился от передачи дел, забрал печать и покинул помещение Фонда. После чего должность исполнительного директора заняла М., которая от лица вновь избранного исполнительного директора Фонда заключила с адвокатом К. дополнительное соглашение. По вновь заключенному соглашению К. должен был оспаривать решения высшего органа управления Фонда, принятые с нарушением закона. Однако, несмотря на то что полномочия Г. были прекращены решением Совета, он продолжал работу наряду с М. Квалификационная комиссия с доводами адвоката о том, что Г. не обладал полномочиями для подписания жалобы от имени Фонда, не согласилась и приняла за основу выписку из ЕГРЮЛ и копию протокола годового заседания Совета Фонда, представленные Г., о назначении его исполнительным директором. Адвокат К. в свое оправдание сослался на п. 1 ст. 7 и п. 2 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката, которые разрешают адвокату принимать поручение на ведение дела и в том случае, когда у него имеются сомнения юридического характера, а в случае, если возникает необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, адвокат обязан получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения. Таким согласием адвокат К. посчитал дополнительное соглашение, заключенное с Г. в июне. Квалификационная комиссия, цитируя п. 1 ст. 11 Кодекса профессиональной этики адвоката и подп. 2 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", сочла, что соединение в лице одного адвоката представительства нескольких лиц недопустимо не только в тех случаях, когда интересы их являются несолидарными, но и вообще в тех случаях, когда действия сторон направлены к разграничению взаимных прав, так как для признания юридической силы за этими действиями необходимо, чтобы в процессе воля каждого участвующего выражалась вполне свободно и самостоятельно, чего не может быть при общем представительстве. Более того, в процессе правового обслуживания доверителя, владея внутрикорпоративной информацией, адвокат мог и обязан был предвидеть шанс возникновения конфликта интересов в будущем и уже на том этапе прекратить обслуживание клиентов и отказаться от принятия поручения как с той, так и с другой стороны спора. Квалификационная комиссия считает неэтичным принимать поручение на ведение дела против организации и в том случае, если правовое обслуживание уже прекращено, так как спорное отношение возникло в период действия этого договора и прекращение соглашения, в том числе его исполнением, не означает утрату лицом статуса доверителя. Также не остался без оценки и вопрос о нарушении адвокатом К. финансовой дисциплины (ст. 25 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). За нарушение Кодекса профессиональной этики адвоката и законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокату К. было вынесено предупреждение <1>. -------------------------------- <1> См.: Информационный бюллетень Адвокатской палаты Красноярского края. 2011. N 1 (78).
Разумеется, дать какие-либо готовые рецепты на все случаи жизни невозможно. Тем не менее ясно одно: адвокат всегда должен следовать общим этическим правилам своей профессии, никогда не предавать клиента и не нарушать правовой режим адвокатской тайны. 2. Очевидно, что при наличии конфликта интересов перед адвокатом неизбежно возникает вопрос о расторжении соглашения об оказании юридической помощи с одним из доверителей, чьи интересы противоречат друг другу. Вместе с тем представляется правомерным такое поведение адвоката, при котором он вначале примет все разумные и возможные меры для устранения указанных противоречий, а в случае, если противоречия останутся, откажется от оказания юридической помощи одному из доверителей (более подробно о расторжении соглашения об оказании юридической помощи см. комментарий к п. 9 ст. 10 Кодекса). Данный вывод вытекает из формулировки п. 1 комментируемой статьи: "адвокат... может лишь способствовать примирению сторон". Данная норма должна рассматриваться во взаимосвязи с п. 2 ст. 7 Кодекса, согласно которой предупреждение судебных споров является частью оказываемой адвокатом юридической помощи, в связи с чем адвокат должен заботиться об устранении всего, что препятствует заключению мирового соглашения. Формы примирения сторон могут быть различными: устное убеждение, представление документов, участие в переговорах в качестве независимого посредника в урегулировании спора (медиатора) и т.д. (подробнее о возможности оказания адвокатом услуг по медиации см. комментарий к п. 2 ст. 7 Кодекса). 3. Правило п. 2 ст. 11 Кодекса регулирует частный случай конфликта интересов, возникающего между доверителями адвокатов, входящих в одно адвокатское бюро. Необходимость комментируемой нормы обусловлена особым характером адвокатского бюро как формы адвокатского образования - из всех четырех форм таких образований, предусмотренных Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, именно бюро является самым "командным". Данный вывод следует из квалифицирующих признаков адвокатского бюро, отличающих его от иных форм адвокатских образований в России: 1) заключение адвокатами - членами бюро партнерского договора (п. 3 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); 2) срок, на который создается адвокатское образование: коллегии создаются на неопределенный срок, а бюро - на срок, установленный в партнерском договоре (подп. 1 п. 4 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Вместе с тем Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре не предусмотрены минимальный или максимальный сроки, на который заключается партнерский договор, а также установлена возможность заключения нового партнерского договора по истечении срока действия прежнего (абз. 1 п. 12 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Указанные обстоятельства позволяют бюро de-facto осуществлять деятельность бессрочно; 3) наличие адвокатов-партнеров и управляющего партнера в бюро (п. п. 3 и 5 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); 4) субъектный состав соглашения об оказании юридической помощи. В отличие от коллегии, обязанной перед доверителем, стороной в соглашении об оказании юридической помощи является не конкретный адвокат, а все адвокаты - партнеры бюро (п. 5 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); 5) наличие общей ответственности адвокатов бюро перед доверителями (п. п. 7 и 9 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Такая ответственность может быть солидарной, субсидиарной или долевой. Указанное правило не отменяет принципа личной ответственности адвоката за оказанную юридическую помощь (п. 10 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре) и действует с момента прекращения партнерского договора или в случае выхода адвоката из партнерского договора; 6) запрет адвокатам бюро заключать соглашения об оказании юридической помощи с момента прекращения партнерского договора (абз. 2 п. 12 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре); 7) особый порядок хранения адвокатских досье адвокатов, вышедших из адвокатского образования. В соответствии с п. 8 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат, вышедший из бюро, обязан передать управляющему партнеру производства по всем делам, по которым он оказывал юридическую помощь. Проблема конфликта интересов, безусловно, нуждается в дальнейшем правовом регулировании. Представляется, что главную роль здесь должно сыграть само адвокатское сообщество, поскольку именно адвокаты наиболее глубоко и всесторонне знакомы с этой проблемой.
Статья 12
Комментарий к статье 12
1. Еще в конце XIX в. А.Ф. Кони обращал внимание на то, что "все главные приемы судоговорения следовало бы подвергнуть своего рода критическому пересмотру с точки зрения нравственной дозволительности их. Мерилом этой дозволительности могло бы служить то соображение, что цель не может оправдывать средства и что высокие цели правосудного ограждения общества и вместе защиты личности от несправедливого обвинения должны быть достигаемы только нравственными способами и приемами. Кроме того, деятели судебного состязания не должны забывать, что суд, в известном отношении, есть школа для народа, из которой, помимо уважения к закону, должны выноситься уроки служения правде и уважения к человеческому достоинству" <1>. -------------------------------- <1> Кони А.Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. М., 2006. С. 33 - 34.
В Общем кодексе правил для адвокатов стран Европейского сообщества (приложение 2) взаимоотношениям адвоката с судом посвящен специальный раздел. В нем закреплены следующие положения. "4.1. Этика судебной деятельности. Адвокат, находящийся в зале суда или участвующий непосредственно в процессе, должен соблюдать этические правила, принятые в данном суде. Адвокат должен при любых обстоятельствах соблюдать состязательный характер прений.
|
||
|
|
Последнее изменение этой страницы: 2024-07-06; просмотров: 35; Нарушение авторского права страницы; Мы поможем в написании вашей работы! infopedia.su Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав. Обратная связь - 216.73.216.198 (0.125 с.) |
