Метод экономического анализа права («право и экономика»)

↑

▷ Содержание

⇐ ПредыдущаяСтр 6 из 11Следующая ⇒

3.7. Феминистский метод

Феминистическое движение, будучи неоднозначным и зачастую противоречивым явлением общественной жизни в основном развитых стран, с течением времени сформулировало свою особую философию, повлиявшую не только на социально-политическую практику, но и на юриспруденцию.

Феминизм как идеологическое течение, претендующее на выражение и защиту прав и интересов женщин, не является однородным явлением39. В нем сформировался ряд направлений, например, таких, как: либеральный феминизм, культурный феминизм, радикальный феминизм, постмодернистский и постколониальный феминизм.

В рамках теории и философии права юридический феминизм ставит под сомнение сами категории «право» и «не-право». Феминистский метод подвергает также сомнению претензию международного права на объективность и нейтральность, при этом настаивая на важности отношений между полами (гендерные отношения) в качестве ключевой категории юридического анализа60. Причем само понятие «пол» феминизм трактует не в узко биологическом смысле, а видит в нем определенную культурно-социальную конструкцию, искусственно определяющую роль и статус женщины в обществе. По мнению феминисток, все социальные институты, включая право, созданы мужчинами без учета интересов женщин и в открытой либо замаскированной форме направлены на защиту и поддержание господства мужчин над женщинами.

т' Charlesworth H. Feminist Methods in International Law // American Journal of International Law. - April, 1999. - Vol. 93. - No. 2. - P.379.

Так, например, международное право, по мнению феминисток, пользуется словарем, который на первый взгляд делает тендерный аспект почти невидимым. Однако при более тщательном рассмотрении оказывается, что многие кажущиеся гендерно нейтральными понятия и нормы международного права действуют по-разному в отношении мужчин и женщин. При еще более тщательной «археологической раскопке» слоев международного права обнаруживается явный тендерный и даже сексистский оттенок его многих понятий, например таких, как «государство», «безопасность», «порядок» и «конфликт».

Как подчеркивают сторонницы юридического феминизма, хотя статус женщин и не отрицается в международном праве, тем не менее их рассматривают в очень ограниченном аспекте, чаще всего как жертв вооруженных конфликтов либо как матерей, нуждающихся в защите61. Феминистки также указывают на то, что международно-правовой дискурс базируется на таких бинарных понятиях, как, например, объективный/субъективный, юридический/политический, логический/эмоциональный, право/анархия, разум/тело, культура/природа, активность/пассивность, публичный/частный, защитник/защищаемый, независимость/зависимость. Причем первое понятие из каждой такой пары, которому в международном праве отдается заметное предпочтение, ассоциируется в нем с мужскими характеристиками, а второе - с женскими. Так, к примеру, основополагающая в праве дихотомия публичного и частного права отнюдь не является объективной, гендерно нейтральной категорией, поскольку во всех обществах мужчины доминируют в публичной сфере политики и управления государством, тогда как женщины ассоциируются с частной сферой дома и семьи.

Таким образом, юридический феминизм требует признания того, что тендерный аспект присутствует в нор-

61 Ibid. -P.381.

мах и принципах международного права, заглушая при этом голос женщин в международной сфере и укрепляя глобальное господство мужчин над женщинами. Исходя из этого, феминистский метод предполагает существенную трансформацию международного права и его институтов с целью окончательной ликвидации подспудной дискриминации женщин и создания справедливых условий для их участия в развитии международного права.

Особое внимание юридический феминизм уделяет необходимости защиты прав и жизни женщин в вооруженных конфликтах, поскольку в таких конфликтах именно женщины чаще всего становятся жертвами насилия и наиболее уязвимы.

Следует отметить, что влияние феминизма в международном праве проявилось в принятии целого ряда международных конвенций и деклараций, направленных на защиту прав женщин с учетом их специфической роли в обществе.

Метод экономического анализа права, получивший распространение главным образом в США, коренным образом отличается от метода экономического материализма и его сторонники в основном придерживаются правых либеральных взглядов. Экономический анализ права - направление научной мысли, стремящееся дать юридическое обоснование принципам либеральной экономики. При этом теоретики этого направления ставят право в подчиненное положение по отношению к экономике, в связи с чем экономический анализ права можно квалифицировать как разновидность экономического детерминизма.

Одна из задач экономики - изучение рационального выбора в условиях ограниченных ресурсов. В этой связи цель экономического анализа права состоит в определе-

нии юридических последствий поведения, направленного на максимизацию благосостояния, в рыночных и не рыночных условиях, а также для рынка и других общественных институтов62.

Главной исходной посылкой школы экономического анализа права является убеждение в том, что «право эффективно», или, более конкретно, что судьи, принимая решения и определяя права субъектов права, сознательно или неосознанно делают это таким образом, чтобы максимизировать экономическое благосостояние общества (wealth).

Теорию экономического анализа права можно свести к трем основополагающим постулатам. Постулат первый: объяснение экономических явлений нужно искать в действиях экономических операторов, а применительно к международной торговле - в действиях ТНК63. Постулат второй: поведение экономических операторов всегда рационально, и, следовательно, рациональными являются цели, которые они ставят перед собой, а также средства, используемые для достижения этих целей. Постулат третий: цель, которую ставит перед собой в экономической сфере каждый оператор, состоит в том, чтобы удовлетворить свой индивидуальный интерес, а применительно к ТНК это означает обеспечить выгоду.

Создатель этого направления юридической мысли американский юрист Р.Познер постулирует два вида правовых норм: нормы, нацеленные на максимизацию благосостояния, и нормы, распределяющие благосостояние. Если первый вид норм Познер связывает главным образом с деятельностью судебной власти, то второй вид норм связан с законодательной властью. «Суды, - отме-

62 DunoffJ., TrachtmanJ. The Law and Economics of Humanitarian Law Violations in Internal Conflict // American Journal of International Law. - April 1999. - Vol. 93. - No. 2. - P. 395. аКарроД., Жюйар П. Международное экономическое право. - М, 2002. - С. 102.

чает Познер, - могут сделать очень мало для распределения благосостояния в обществе, поэтому было бы целесообразнее, если бы они сосредоточились на том, что они могут делать, а именно на создании правил, максимизирующих размер экономического пирога, оставив проблему его дележа законодательной власти с ее значительно более обширными полномочиями в области налогообложения и распределения бюджетных средств»61.

Метод экономического анализа права базируется на различии между позитивной и нормативной экономикой. Позитивная экономика - направление экономической науки, сознательно моделирующее себя по аналогии с естественными науками, фокусируя свое внимание на описании и объяснении реальности. Аналогичным образом позитивное направление экономического анализа права сосредоточено на анализе права de lege lata (с точки зрения настоящего состояния права), т.е. на описании действия права. В отличие от позитивной экономики, нормативная экономно скорее оценивает, нежели просто описывает поведение хозяйствующих субъектов, и выдвигает соответствующие предложения, нацеленные на увеличение общественного благосостояния65.

В соответствии с нормативной моделью экономики в рамках школы экономического анализа права постепенно сложилось свое нормативное направление, исследующее право de lege ferenda (с точки зрения перспективы), которое на сегодня превратилось в доминирующее. Свою основную задачу нормативное направление видит не в том, чтобы описывать или объяснять как фактически принимаются

 Posner R. Wealth Maximfcation and Judicial Decision-Making// International Review ofLaw and Economics. - 1984. — Vol. 4. — P. 131-132.

65 Вместе с тем различие между позитивной и нормативной экономикой весьма проблематично. Позитивное описание экономической реальности часто бывает имплицитно нормативным, а нормативные предложения по совершенствованию экономики не могут быть сделаны без ее предварительного описания.

судебные решения, и не в том, чтобы предсказывать, какими они будут, а скорее в том, чтобы направлять эти решения в нужное русло. Представители нормативного направления полагают, что юридические понятия, используемые судьями, например, такие, как справедливость и разумность, - не более чем бессодержательный набор интуиции, взамен которых они предлагают соответствующую интеллектуальную структуру, позволяющую упорядочить эти интуиции и придать им содержание. Такой структурой, по их мнению, является рынок. Согласно нормативному направлению, юридические понятия и концепции должны трактоваться и применяться таким образом, чтобы превратить судебную власть в действенный инструмент совершенствования рынка. Кроме того, нормативное направление релятивизирует все ценности, редуцируя их до уровня «предпочтений» (preferences), имеющих равное право на удовлетворение. Редуцировав таким образом все ценности до уровня индивидуальных предпочтений, и заявив, что выбор между ними всегда имеет «произвольный» (arbitrary) характер, школа экономического анализа заявляет, что все социальные институты должны иметь всего лишь одну единственную цель - максимизация всеобщего удовлетворения предпочтений. В обычных ситуациях сделки и обмен являются наиболее предпочтительным путем достижения этой цели, поскольку индивиды лучше знают свои предпочтения и их стоимость. Применительно к международной сфере это означает, что теория экономического анализа поощряет свободный экономический обмен, ибо он ведет к максимальному удовлетворению предпочтений государств и индивидов. Как видим, метод экономического анализа переносит экономические категории и логику рынка даже в некоммерческий контекст.

С учетом сказанного право имеет две цели: первая цель заключается в обеспечении условий, необходимых для эффективного экономического обмена (демаркация

прав собственности, гарантии выполнения сделок, предотвращение нарушений соглашений и т.д.); а вторая цель права проявляется лишь тогда, когда происходит срыв экономического обмена или по каким-то причинам он становится невозможен: в этом случае с помощью права осуществляется коррекция рынка и устраняются препятствия на пути свободного экономического обмена. Отсюда видно, что сторонники теории экономического анализа верят, что только свободный рынок при минимальном участии государства способен обеспечить эффективное распределение экономических ресурсов. При этом праву отводится второстепенная роль служителя «невидимой руки» рынка. Как утверждают критики этой теории, настоящей целью права является не служение рынку, а определение тех условий, когда интересы рынка должны иметь приоритет над другими соображениями. Еще одной проблемой экономического метода является релятивизация ценностей, подспудно ведущая к выхолащиванию гуманистического содержания права. Так, например, права человека в глазах адептов теории экономического анализа представляют такую же ценность, что и любые государственные интересы и соображения. В результате вполне возможна ситуация, когда в защите жизни и свободы личности, основываясь на логике этой теории, может быть отказано под каким-либо предлогом, связанным с государственными интересами.

Касательно отношения экономического анализа права к государству, то в этом вопросе ему присущ методологический индивидуализм. С точки зрения экономического метода, государство не обладает самоценностью и не является неразложимым первокирпичиком международных отношений, скорее оно - средство, используемое индивидами с целью совместной продуктивной работы. Экономический метод подобно юридическому позитивизму поддерживает значение позитивного права, поскольку оно яв-

ляется продуктом нормотворческого процесса, отражающего индивидуальные предпочтения лучше, чем другие социальные механизмы выявления таких предпочтений. С помощью экономического анализа международного права возможно определение экономически оптимальных правил и санкций, способствующих соблюдению международного права, а также выявление уровня оптимального соотношения между нормами национального и международного права. Так, например, с экономической точки зрения норма будет оказывать сдерживающее влияние на поведение субъекта, если в результате ее применения возникают негативные, а не позитивные последствия в случае противоправного поведения субъекта.

По нашему мнению, метод экономического анализа права может проявить свои полезные качества в области международного экономического права, в частности, при решении споров в рамках системы ГАТТ/ВТО.

Вместе с тем, некритическое использование метода экономического анализа в области международного права чревато подрывом принципа неукоснительного соблюдения международных обязательств. Дело в том, что «рационализм», присущий школе экономического анализа права, против того, чтобы право санкционировало неизменность договора, поскольку такая неизменность ведет экономических операторов к потерям, которых экономический рационализм стремится не допустить. Отсюда родилась теория рационального отступления от договора (efficient breach of contract), в соответствии с которой сторона договора имеет право в одностороннем порядке отступить от его положений, если строгое соблюдение данного договора может повлечь за собой серьезные экономические потери. Другими словами, с точки зрения экономического анализа права, соблюдать нормы международного права следует лишь в той мере, в какой это экономически выгодно.

Как пишут в этой связи французские юристы Д.Карро и П.Жюйар: «Поскольку в международном плане государство представляет экономических операторов своей национальной принадлежности, его действия должны быть направлены на то, чтобы эти операторы могли добиться наивысшей прибыли и, как следствие, расширить свою часть международного рынка. И, следовательно, государство должно бы иметь право либо обязанность денонсировать любой договор или соглашение, исполнение которого принесло бы слишком большой ущерб многонациональным предприятиям, происходящим из данного государства»66.

Таким образом, метод экономического анализа права, несмотря на всю его привлекательность, следует применять с особой осторожностью, чтобы это не привело к нарушению принципа pacta sunt servanda в угоду «экономическому рационализму» и интересам ТНК.

Познавательные статьи:



Техника прыжка в длину с разбега

Тактические действия в защите

История Олимпийских игр

История развития права интеллектуальной собственности