И почему мы понимаем его как совместное.

↑

▷ Содержание

⇐ ПредыдущаяСтр 9 из 14Следующая ⇒

В статье рассматривается институт "коллективного" доминирования, определение которого отсутствует в антимонопольном законодательстве, но которое формируется и развивается в практике правоприменения. Правовая неопределенность в регулировании института "коллективного" доминирования порождает различные подходы в регулировании общественных отношений с использованием данного института, а также различную практику применения данного правового института конкурентного права.

Ключевые слова: "коллективное" доминирование, "многосубъектное" доминирование, злоупотребление доминирующим положением, индивидуальное нарушение при "коллективном" доминировании, одновременное злоупотребление доминирующим положением.

В Законе о защите конкуренции отсутствует определение "коллективного" доминирующего положения. Понятие "коллективного" доминирующего положения или доминирования сформировалось при применении норм ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Оно существует только в антимонопольном праве и практике правоприменения.

Причем и регулятор <84>, и суды трактуют данное понятие расширительно, не основываясь на нормах закона. Порой правоприменители дорабатывают некоторые положения учения о правовом институте "коллективного" доминирования, исходя лишь из наличия термина "коллективное", которое введено в правовой обиход не Законом о защите конкуренции, а как неологизм из перевода иностранной юридической практики. Почему-то прижилось понятие, в котором хозяйствующие субъекты именно "коллективно", а не "совместно" или еще как-то доминируют.

--------------------------------

<84> См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.А. Большаков и др.; отв. ред. И.Ю. Артемьев. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2016. 1024 с.; Конкурентное право: Учебник / Д.А. Гаврилов, С.А. Пузыревский, Д.И. Серегин; отв. ред. С.А. Пузыревский. М.: Норма; Инфра-М, 2015. С. 110, 111.

Викисловарь <85> термин "коллективное" трактует как:

--------------------------------

<85> URL: https://ru.wiktionary.org/wiki/коллективный (дата обращения: 11.12.2018).

1) имеющий отношение или принадлежащий коллективу (коллективное хозяйство, коллективная собственность);

2) общий, совместный, не относящийся к какому-то одному конкретному лицу (коллективное бессознательное).

Синонимами являются слова 1) групповой; 2) общий, общественный, совместный.

Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова предлагает следующие значения слова "коллективный" <86>.

--------------------------------

<86> URL: http://ozhegov.textologia.ru/definit/kollektivniy/?q=742&n=175889 (дата обращения: 11.12.2018).

Коллективный, -ая, -ое; -вен, -вна.

1. Свойственный коллективу, основанный на общности труда, интересов. К. дух. Коллективные начала.

2. Полная форма прилагательного Общий, совместный, производимый коллективом. Коллективное хозяйство. К. договор (соглашение, заключаемое между профсоюзной организацией и администрацией предприятия, учреждения).

3. Полная форма прилагательного Существующий, предназначенный для коллектива. Коллективное снабжение. Существительное коллективность, -и, женский род (к 1-му знач.).

Например, вот что указано в судебных актах по делу, в котором рассматривается случай "коллективного" доминирования <87>.

--------------------------------

<87> См.: Постановление N А53-14469/2013, оставленное в силе Постановлениями 15-го Арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 N 15АП-18262/2013, ФАС Северо-Кавказского округа от 20.03.2014. Определением ВАС РФ от 15.07.2014 N ВАС-9030/14 отказано в передаче дела N А53-14469/2013 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.

Под "коллективным" доминирующим положением понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста. Для этого компании - участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка унифицированно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта.

Такой квалифицирующий признак, как злоупотребление "коллективным" доминирующим положением, презюмируется и возможен тогда, когда компании - участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц.

С точки зрения требований антимонопольного регулирования выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, т.е. являются коллективно доминирующими.

Таким образом, по мнению судов, для "коллективного" доминирования необходимо определение одновременного злоупотребления доминирующим положением всеми участниками олигопольного рынка, доминирующими в соответствии с нормами ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Но вот другая позиция судов - для "коллективного" доминирования необходимо определение возможности одностороннего влияния на условия обращения товара на рынке <88>.

--------------------------------

<88> См.: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2018 N 11АП-19881/2017 по делу N А65-19383/2017; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа Ф06-32334/2018.

Способность ПАО "А" единолично оказывать влияние на условия обращения товара на рынке не устанавливалась. Какая-либо объективная взаимосвязь между положением ПАО "А" на рынке и якобы ущемлением интересов неопределенного круга лиц отсутствует.

Но указывается на необходимость анализа всех коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов. "Без анализа поведения всех субъектов коллективного доминирования, а также условий обращения товара на рынке в целом нельзя сделать однозначный вывод о влиянии доминирующего субъекта на рынок и условия обращения товара, т.е. о злоупотреблении".

Данные судебные позиции указывают как раз на неопределенность правового института "коллективного" (совместного) доминирования и на продолжающуюся практику его правового конструирования на основании в том числе и буквального толкования не только закона, но и сложившейся в практике и теории терминологии, обозначающей правовое явление, описанное в ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Но даже беглый анализ норм ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции показывает, что данные нормы устанавливают институт многосубъектного доминирования, при котором на олигопольном рынке одновременно с одинаковым набором прав и обязанностей могут "доминировать" несколько хозяйствующих субъектов. Эти хозяйствующие субъекты могут по отдельности, последовательно или одновременно совершать правонарушения, являющиеся злоупотреблением доминирующим положением.

Для такого вида доминирования Закон о защите конкуренции не предусмотрел ни иерархии хозяйствующих субъектов в доминировании по размерам рыночных долей или по каким-либо иным основаниям, ни необходимости каких-либо совместных действий (бездействия) для установления доминирования. Это Закон о защите конкуренции. Но, как мы видели выше, судебная практика указывает на иное.

Необходимо отметить, что нормы Закона о защите конкуренции, устанавливающие институт "коллективного" доминирования, полностью не соответствуют требованиям, которые предъявляются к нормам подобных правовых актов, на что указывает Конституционный Суд Российской Федерации: "...запреты и иные установления, закрепленные в законе, должны быть определенными, ясными, недвусмысленными..." <89>.

--------------------------------

<89> Постановление Конституционного Суда РФ от 27.05.2003 N 9-П.

Исходя из всеобщего понимание смысла термина "коллективное" такое одноименное по применяемой терминологии доминирование чаще ассоциируется с термином "совместное", что у специалистов, по всей видимости, исходя из значения слова "коллективное" вызывает мысль о необходимости для "коллективного доминирования" осуществлять совместные действия и даже создает дискуссию о возможности или невозможности индивидуальных злоупотреблений "коллективным" доминированием. В чем мы убедились, когда рассматривали два примера судебной практики.

Между тем описанное в ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции состояние доминирования можно охарактеризовать как "многосубъектное" доминирование: каждый хозяйствующий субъект, который подходит под критерии, установленные ч. ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, и действует на рынке, отвечающем критериям, установленным ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, доминирует на таком рынке. "Потенциальная энергия и возможность взаимодействия" на олигопольном рынке описана через характеристики такого рынка (п. п. 2 и 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

В Законе о защите конкуренции не установлено, на основании чего каждый из хозяйствующих субъектов, доминирующих по ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, может проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие из состава "коллективно" доминирующих хозяйствующих субъектов.

Следовательно, к такому появлению возможности проявлять рыночную власть создает условия структура товарного рынка, отвечающего характеристикам, указанным в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, такая посылка о появлении возможности проявлять рыночную власть при размере доли менее размера, установленного нормой ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, исходя только из структуры рынка, указывает на признаки объективного вменения.

Ниже будет продемонстрировано также, что исследование структуры рынка, а не поведения участников преимущественно используется не только антимонопольным органом для доказательства нарушения, но даже и хозяйствующим субъектом при оспаривании решений антимонопольного органа в суде.

Анализ норм Закона о защите конкуренции и правоприменительной практики обращает внимание на смешение понятий многосубъектного доминирования и соглашений, согласованных действий, координации экономической деятельности, запрещенной антимонопольным законодательством <90>. Закон о защите конкуренции не содержит четких критериев их разделения. Специалисты объясняют это тем, что структура рынка при "коллективном доминировании" воздействует на стимулы к молчаливому сговору, определяя презумпцию того, что поведение крупных продавцов на рынке, отклоняющееся от эталона результата конкуренции, должно рассматриваться именно как результат молчаливого сговора, а факт координации или молчаливого сговора не нуждается в специальном доказательстве <91>.

--------------------------------

<90> См.: Варламова А. Совместное доминирование и согласованные действия // Корпоративный юрист. 2007. N 5.

<91> См.: Развитие и применение антимонопольного законодательства в России: по пути достижений и заблуждений: Доклад / С. Авдашева, Н. Дзаурова, П. Крючкова, Г. Юсупова; науч. ред. С. Авдашева. М.: МАС Пресс, 2011. С. 7.

Правовая неопределенность даже рождает серьезный дискурс о возможности индивидуального злоупотребления доминирующим положением одним из "коллективно" доминирующих хозяйствующих субъектов.

Основные доказательства по делам о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе по делам о злоупотреблении доминирующим положением - экономические (на основании анализа состояния конкуренции на рынке). Проблемы возникают в случае упрощения стандарта экономических доказательств. Связано это с неполным соблюдением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок 220).

Что же думают о "коллективном" доминировании экономисты?

Вот мнение экономиста, основанное на практике иностранного суда:

"Коллективное" доминирование - характеристика структуры рынка, которая предполагает возможность решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов в условиях сравнительно невысоких издержек координации их действий, обусловлены широкими возможностями оперативного получения каждым из них существенной информации о действиях других хозяйствующих субъектов на данном рынке, пресечения (применения наказания) действий конкурентов, отклоняющихся от общей линии поведения на рынке, а также сравнительно невысокие издержки, обусловленные ответными действиями потенциальных конкурентов и конкурентов, не являющихся субъектами коллективного доминирования <92>.

--------------------------------

<92> Шаститко А.Е. Рыночная власть коллективно доминирующих компаний в контексте применения антимонопольного законодательства // Научные исследования экономического факультета. Электронный журнал. 2010. N 2. С. 54 - 71.

Необходимо отметить, что предложенное определение "коллективного" доминирования подходит под описание согласованных действий, предусмотренных ст. 8 Закона о защите конкуренции, запрет на которые установлен в соответствии со ст. 11.1 Закона о защите конкуренции.

И.В. Князева, С.Н. Чирихин <93>, рассматривая институт "коллективного" доминирования, указывают, что для получения итогового ответа о наличии или отсутствии угроз конкуренции на олигополистическом рынке следует рассматривать наравне со структурой рынка связи его участников, и в первую очередь влияние этих связей на способность этих участников воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, затруднять доступ на рынок потенциальных его участников и т.п. Здесь также присутствует процедурный момент.

--------------------------------

<93> См.: Актуальные вопросы проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках (методологический комментарий): Монография / И.В. Князева, С.Н. Чирихин. Новосибирск: Изд-во НГТУ, 2018. 291 с. (Серия "Монографии НГТУ"). С. 57.

"Коллективное" доминирование возникло в экономической теории, которая предполагает взаимодействие субъектов такого доминирования между собой. Однако экономическая конструкция "коллективного" доминирования была облечена в юридическую форму в качестве универсальной конструкции, не предусматривающей наличие процедурных моментов, которая была ограничена лишь описанием структурных требований к олигопольному рынку и поведению хозяйствующих субъектов на нем, а также к размерам долей таких хозяйствующих субъектов. Между тем правоприменительная практика изобилует описанием процедурных моментов, которые относятся к "коллективному" доминированию, но не вытекают из норм закона.

Интересное представление о правоприменении института "коллективного" доминирования дает анализ практики.

Н.А. Горейко указывает, что "анализ решений ФАС и ТО, а также судебной практики показал, что в делах, в которых применялась норма о коллективном доминировании, преобладает исследование немногочисленных структурных характеристик рынка, круг которых гораздо уже даже по сравнению с прямо предусмотренным Законом.

Исследование структуры рынка, а не поведения участников преимущественно используется не только антимонопольным органом для доказательства нарушения, но и хозяйствующим субъектом при оспаривании решений ФАС России в суде.

Среди структурных характеристик рынка наиболее востребованными были определение продуктовых и географических границ рынка, наименьшее внимание уделялось барьерам входа, эластичности спроса, доступности информации о ценах и условиях реализации" <94>.

--------------------------------

<94> См.: Горейко Н.А. Норма о коллективном доминировании в российской антимонопольной практике // Современная конкуренция. 2011. N 6(30). С. 41, 44.

Это указывает на то, что как раз не анализируется то, что относится к нормативному регулированию института "коллективного" доминирования.

Что является общим и различным для "коллективного" и индивидуального доминирования?

Общее установлено в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Для установления доминирования необходимо, чтобы соблюдались следующие условия:

- хозяйствующий субъект (субъекты) имеет (имеют) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

- хозяйствующий субъект имеет возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

- хозяйствующий субъект имеет возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Различия мы поместили в таблицу.

Если рассмотрим таблицу, то увидим, что для индивидуального и "коллективного" доминирования существует видимое различие в размере долей и описании характеристик рынка. Но если прочитаем текст внимательнее и сравним содержание, то убедимся, что характеристики рынка для индивидуального и "коллективного" доминирования практически совпадают.

Таблица 1

Индивидуальное и "коллективное" (многосубъектное)

доминирование. Видимые различия по форме

Примечание 1.

Познавательные статьи:



Психологические особенности спортивного соревнования

Приготовление дезинфицирующих растворов различной концентрации

Занятость населения и рынок труда

Социальный статус семьи и её типология