I Основы сравнительного правоведения

↑

▷ Содержание

Стр 1 из 7Следующая ⇒

I Основы сравнительного правоведения

1 ПОНЯТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

· в узком смысле

общеправовая научная дисциплина, которая ставит целью с одной стороны

- развитие методов взаимного сравнения правовых культур, правопорядков и их институтов и с другой стороны

- получение научных выводов о различиях и сходствах обнаруженных в результате такого сравнения

- примером может служить классификация правовых систем (правопорядков) на правовые семьи и подгруппы

· в широком смысле

включает в себя всевозможные

- исследования, с помощью которых приобретаются

- знания о праве или правовых нормах двух или более стран и делаются

- выводы на основании такого противопоставления; такие выводы имеют часто

- практическое значение

(например, подготовка законодательного акта)

- сравнительно-правовое исследование

часто как синоним

сравнительному правоведению

(компаративистика)

· сравнительное правоведение

- исследуются правовые нормы и

- их функционирование а также

- правовые идеи

различных правовых систем

посредством того, что

используется какой-нибудь сравнительный критерий, как например, цели правовых норм (регулирования)

Понятия сравнительного метода, сравнительного правоведения и сравнительного права употребляются как однозначные

Современная теория сравнительного правоведения

а) макрокомпаративистика, макрокомпаративизм

макрообъекты: правовые системы, типы права

б) микрокомпаративистика, микрокомпаративизм

микрообъекты: отдельные правовые нормы, отдельные правовые системы

ОБЪЕКТЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

· Правовая реальность

· Правовые институты явления и институты той или иной правовой семьи

· Правовые учения, концепции и правовые взгляды

· Правовые системы государств

· Право межгосударственных объединений

· Национальное законодательство

· Отрасли, подотрасли законодательства и права

· Правовые институты

· Законы и иные нормативные акты

· Правовые нормы

· Юридическая техника

2 ЦЕЛИ И ФУНКЦИИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ЦЕЛИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

а) познавательная

б) информационная

в) аналитическая

г) интеграционная

д) критическая

е) пропагандистская

ЦЕЛИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

· Фундаментальные и

· практические

Фундаментальные цели

- общеобразовательный уровень юристов

- международное взаимопонимание

- понимание мышления иностранных юристов

- понимание иностранного права

- понимание своего права через сравнение

- служение другим общеюридическим дисциплинам в качестве метода

Практические цели

- содействие правовой политике и гармонизации права

- вспомогательная роль по отношение к

международному публичному и частному праву

- правовая лингвистика

юридические словари

Общеобразовательный уровень юристов и международное взаимопонимание

- правовая культура как часть культуры в общем значении

(конституционное право, права человека, функционирование административной и судебной власти)

- глубокая связь общей культуры и правовой культуры

проявляется особенно в исламских странах, где

общая культура основывается на

юридической нормативной системе

- ислам является основанной на законе религией и

- исламское право доминирует в общей культуре

- знание других правовых культур основа взаимопонимания

Понимание иностранного права и международные отношения

- риск в том, что нормы (например применяемого) иностранного права окажутся неправильно понятыми, если система права, к которой они принадлежат, не известна достаточно хорошо

>

- единственная возможность начать с готовых сравнительно-правовых обобщений (сходств и различий)

- классификация правовых систем на правовые семьи и группы

Понимание своего права

- знание иностранных образов мышления и моделей решений

приводит к пониманию относительности своей системы

(то, что считалось очевидным, оказывается не таким абсолютным)

- многие институты своего права заимствованы и их значение понимается глубже посредством сравнения

Теория права и другие общеюридические дисциплины

· теория права, история права и социология права

универсальный, международный характер

- использование иностранного материала

- универсальность проблемы и какие решения

Презумпция идентичности

(presumptio similitudinis)

· одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира

· в начале исследования в качестве эвристического принципа

· в конце работы как средство контроля над правильностью достигнутых результатов

МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРАВИЛА

1) Правильный выбор объектов сравнительного анализа и

корректная постановка целей, обусловленных его природой и

потребностями субъекта сравнительного правоведения

2) Проведение сравнения на разных уровнях с использованием методов

· системно-исторического

· логического анализа

· аналогии

для выяснения как внутренних связей и зависимостей

в рамках сравниваемых правовых систем, так и

их развития в контексте конкретного государства и общества

3) Правильное определение признаков сравниваемых

правовых явлений, норм, институтов и т.п.,

установление общественных и государственных задач,

решение которых обусловило их появление и развитие

4) Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т.п.

5) Разработка и применение критериев оценки

сходства, различий и несопоставимости

правовых явлений, институтов и норм

6) Определение результатов сравнительно-правового анализа и

возможностей их использования

4 РАЗВИТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

/ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

- все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности

- правовой идеологией и

- судебной юридической практикой

НАЦИОНАЛЬНАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА/

· государственные институты (органы)

· действующие правила и нормы,

образцы поведения, включающие наряду с законом

множество конкретных решений и действий

· правовая культура как отношение людей к праву,

их убеждения, ценности, идеалы и ожидания

>

дифференцирование правовых систем

· система гражданского права

· система общего права

Международно-правовые нормы

Европейское право как надгосударственное право

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)

прежние классификации

- les grands systèmes de droit

- право нецивилизованных народов

- марксистская классификация

экономический базис в качестве основного критерия

- различия между common law и континентальным правом

в том, каким образом перешел переход от феодализма к капитализму

- особенности правовых систем Азии (этап феодализма)

Классификация и критерии

- правовая идеология

- правовая техника

основные понятия, источники права, техника толкования

- в зависимости от отрасли права

часто произвольные, однако помогают понять частности иностранного права и их значение

6 ОСНОВНЫЕ (ЗАПАДНЫЕ) ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

6.1 Зарождение правовой нормативной системы

АНТИЧНАЯ ГРЕЦИЯ И РИМ

- всеобщий природный закон, порядок (логос)

- сакраментальный характер права

- порядок, основанный на законах, внутренне справедлив

- подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг

- коллектив, а не отдельный человек является носителем права

РИМСКОЕ ПРАВО

Развитие

· правовая систематизация

- законы и преторское право

- ius civile (граждане)ja ius gentum (другие)

- ius privatum и ius publicum

· iuris prudentia: общие методологические основы

· преподавание права

· правовой позитивизм

· правовые институты как научная система понятий

· анализ понятий и аргументации (на основе нормативных актов)

Ø

Классическая юриспруденция

- правильное, аргументированное правовое решение

- сформулировать общее правило важнее, чем принять решение

a) норма в качестве аргумента решения

b) обобщения посредством создания правил

c) определение понятий

- позитивистская техника (элементы)

1) анализ обстоятельств и сравнение

2) абстрактная правовая норма/общий правовой принцип

3) понятийный анализ и систематизация

Право Римской империи

- четко разработанная система правовых понятий и правовых норм как точных формул

- понятие собственности

- деление на частное и публичное право

- вещные и личные права

- договоры

СРЕДНЕВЕКОВЬЕ

· МИРОВОЗРЕНИЕ

- universalia sunt realia: только универсалии,

общие понятия, вечные истины (идеи) действительны

- право как совершенный образ жизни

- Христианство и античные идеи

- идея естественного права в единстве с правом позитивным

У божественного (вечного), естественного и человеческого позитивного законов

общий источник и цель

· УНИВЕРСАЛЬНОСТЬ

- универсальный народ и правитель,

- универсальная церковь и наука (теология) и

- римское право как универсальное право и

- над всеми Христос

· Каноническое право: глоссаторы (ученое право)

- ius commune (общее, универсальное право)

- Каноническое договорное право

- неформальные сделки, договора (pacta nuda) имеют также юридическую силу

- pacta sunt servanda

· Церковь и светская власть никогда не сливались друг с другом

· Вассалитет как юридическое отношение

Ø

приверженность к формальной защите прав как способу разрешения споров

· Развитие городского и торгового права

корпоративность и сословность

Средневековое общество достаточно дифференцированно

светская власть ограничивалась

- церковью,

- сословиями и

- самим народом как источником власти

Папа Григорий VII 1089: правитель связан с народом своего рода договором

Ø

Глоссаторы

- король quasi procurator народа,

- христианский правитель: мир, справедливость, общее благо

- в ином случае тиран и лишался морального и юридического права

Роль католической церкви в Скандинавии (до реформации)

ЕДИНАЯ ЗАПАДНАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА

а) Единые социально­-политические, экономические и мировоззренческие основания

- право как традиционный порядок жизни,

- как нечто естественное, но в то же время и необходимость сделанного права, т.е. позитивистское начало, однако наряду с этим

- наличие некоего универсального экуменического права, стоящего над местными традициями и законами, т.е. римского права как идеального наднационального права

- правоведение превращается в систему идей и принципов, систематическое знание

- правовая проблема имеет только одно законное решение

б) Идея правового государства

· как церковное, так и светское сообщество устанавливают и поддерживают собственные правовые системы

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

Естественно-правовые теории

· не отрицается необходимость и ценность норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора

· е.п. не столько как критерий позитивного как единство

· нормы е.п. отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как частными лицами

· нормы е.п. и п.п. выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правового разума. П.п. получает морально-рациональную легитимацию

НОВОЕ ВРЕМЯ

- идея автономности личности и субъективного права

- источник естественного права уже не в универсальном законе природы или божественном разуме, а

- в самой природе человека

НАЧАЛО РОМАНО­-ГЕРМАНСКОЙ СИСТЕМЫ

- различные нормы обычного права

Эпоха Возрождения (XIII век)

· общекультурные и мировоззренческие истоки

- идеи разума и справедливости, гуманизма

- потребность в устойчивом порядке и гармонии, защита интересов частных лиц и государства

- право основанное на естественно-справедливых началах признавалось

хорошей формой общественного устройства

· рецепция (оживление и модернизация) римского права

· Университеты

преподавание лучшего права, нового права, справедливого права

· принципы естественного права

в центре человек с его субъективными правами и интересами и новым отношением к обществу и государству

Конституционные идеи, идеи разделения властей, принципы правосудия

· отход от догматического подхода

установление лучших правовых норм a priori: естественное право

Картезианское учение, рационализм

Descartes:

- Теория врожденных идей

- дедуктивный метод (от общего к частному)

- Учение о непосредственной достоверности самосознания и учение о врожденных идеях.

Знание вытекает из природы самого ума. Главная роль у дедукции, которая опирается на вполне достоверные интуитивно постигаемые аксиомы

I. Kant и G. Gegel

Friedrich Karl Savigny: историческая школа

Марксизм

H. Kelsen

ВЕЛИКОБРИТАНИЯ: COMMON LAW

Зарождение системы общего права

а) Королевские суды создавали право

- вопросы, требующие решения

- процедура

- доказательства

б) право справедливости, формируемое лорд-канцлером (XVI век)

· Право развивали юристы-практики

- стихийность и необозримость правового массива

- отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении

· Личные гражданские права (civil rights) в XVIII векe

Английская философская традиция (Hobbes)

- возможности индивидуума действовать в соответствии со своими желаниями, без ограничений

Ø

Когда, как и на каких основаниях, публичная власть имеет право ограничивать индивидуальную свободу

Характерные черты

- Прагматизм и эмпиризм

Индуктивизм

получение общего теоретического знания из единичного, эмпирического

6.2 Основные течения правовой мысли

ДРУГИЕ ТЕЧЕНИЯ

Американский правовой реализм

от традиционной юриспруденции к эмпирической социологии и психологии судьи

Скандинавский реализм

реальные аргументы

free law movement

Intressenjurisprudenz

M. Foucault: герменевтика и правовой дискурс

J. Habermas: герменевтика

Georg Gadamer: социология и правовой дискурс

Неопрагматизм

- знание и информация являются применением власти

- юридические дебаты как часть культурных дебатов

Law and economics

6.3 Сходства и различия западных правовых систем

КОНТИНЕНТАЛЬНОЕ ПРАВО

ПУБЛИЧНОЕ VS. ЧАСТНОЕ ПРАВО

· Публичность

- не сводится к обеспечению государственных интересов

- общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений

· Социальное право

- личные права граждан и их обеспечение

· Частное право

- Отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина

- физические и юридические лица

- свобода деятельности

- равенство

- договорное регулирование

СИСТЕМА ПРАВА: ОТРАСЛЕВАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ

· конституционное право

· административное право

· гражданское право

· уголовное право

· гражданско-процессуальное право и

· уголовно-процессуальное право

УСТОЙЧИВАЯ ИЕРАРХИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

- ­конституция

- основы статуса личности

- политический, экономический и социальный строй

- атрибуты государства

- принцип разделения властей

- законы

- верховенство закона

- правовые акты

- международные договоры и соглашения

COMMON LAW

ИСТОЧНИКИ ПРАВА

1. Право судебной практики, когда в решениях судов не только применяются, но и создаются нормы права

Решения палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда

2. Законы-статуты как второстепенные источники права и

Подзаконные акты

делегированное законодательство

дополнения и поправки к праву судебной практики

Ø

норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде

3. старинный обычай

многовековая стабильность и всеобщее общественное признание

Ø

как конституционные обычаи

атрибуты монархического государства

министры как слуги королевы

пожалования, пенсии от имени короны

Отсутствие деления на публичное и частное право

Безусловный приоритет процедурного права над материальным

СИСТЕМА АНГЛИЙСКОГО ПРАВА

(D.L. Barker, C.F. Padfield. Law. London 1992)

классификация

а) уголовное и гражданское

б) публичное и частное

в) материальное и процессуальное

г) муниципальное и публичное международное право

однако а. право рассматривается как

право институтов

1) право лиц (национальность, место жительства, брак и т.д.)

2) право контрактов

3) право из причинения вреда (ущерба)

4) отношения траста

5) право собственности

6) право приобретения

7) уголовное право

8) процедуры (гражданская, уголовная, в магистратских судах и т.д.)

ОСНОВНЫЕ КОМПОНЕНТЫ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ

Источники права

их состав и соотношение между собой по значимости

удельный вес нормативных актов, в особенности кодифицированных

значение судебной практики и т.п.

2) структура гражданского права

в т.ч. распределение норм по отдельным правовым институтам (подотраслям)

- нормы о лицах

- вещественное право

- обязательственное право

- исключительные права

- семейное и наследственное право

3) правоприменительная практика

не только судебная, но также

конституционная, административная и т.д.

4) доктрина

как совокупность существующих воззрений на

право и практику его применения

АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ИЛИ

СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

(Великобритания, США и

страны Содружества /Канада, Австралия и Новая Зеландия

отчасти Индия)

МУСУЛЬМАНСКАЯ СИСТЕМА

(ряд стран Ближнего и Среднего Востока)

ПАТРИАРХАЛЬНАЯ СИСТЕМА

(некоторые государства Африки, Индокитая и Океании)

Пандектная система

- разработанная германскими правоведами (XVIII–XIX вв.)

- пандектная систематизация

источников римского частного права

- Общая часть

- обязательственные права

- вещные права

Материальные нормы права

а) общая часть: любые институты

- общие положения

- субъекты права

- объекты прав

- права: осуществление и защита

б) особенная часть: отдельные институты

- вещное право

- обязательственное право

- семейное право

- наследственное право

· обязательственное право

(obligatio)

- универсальная конструкция

- любые частноправовые отношения между лицами

- одному лицу принадлежит право

требовать от другого лица (ius in personam)

совершения действия (предоставления) или

воздержания от действия

- стороны: кредитор и должник

- предмет: любой возможный в гражданском праве

объект

- содержание обязательства: права и обязанности сторон

определяется как позитивным правом так и

волей сторон

а) общая часть

б) особенная часть: отдельные виды обязательств

Классификация обязательств

а) по основаниям возникновения

основания

- договор

- односторонняя сделка

- приченение вреда (деликт)

- ведение чужих дел без поручения

- неосновательное обогащение

- закон

б) договор и деликт

Договор

- соглашение двух или более сторон

- устанавливаются права и обязанности

- pacta sunt servanda

Договорное право

- общая часть

- отдельные виды

- о передаче имущества в собственность

- о передаче имущества в пользование

- о выполнении работ и оказании услуг

- перевозка

- страхование

Прецедентное право

- систематизированная доктриной совокупность

- решений судов высших инстанций

- подлежащих применению к

- аналогичным делам

- Обычаи

имеют значение при формировании новых прецедентов

Деловые обыкновения

- образуют основу рекомендательных актов частного характера в США

· Юрист в англо-американском праве (главное)

следует любым зигзагам практики.

Доктрина развивается казуистически, путем обобщения отдельных прецедентов

· Договорное и деликтное право

(contract) и деликт (tort)

- доктрина обязательственного права как таковая отсутствует

- общая часть договорного и деликтного права (доктрина)

- основания возникновения обязательств

- договор

- квази­-договор (quasi-contract; contract implied in law)

неосновательное обогащение (unjust enrichment) и

ведение чужих дел без поручения и

- деликт

- развитого учения о сделках нет и

нормы о сделках содержатся в договорном праве

Договор

сделанное взамен предоставления (удовлетворения; consideration) обещание (promise),

снабженное санкцией

(возможностью обратиться в суд)

- наличие встречных удовлетворений

(consideration)

- чтобы получить право требования

- кредитор сам должен что-нибудь обещать должнику

>

- офферта (offer) не связывает лицо, ее сделавшее,

до тех пор, пока она не акцептована

- до акцепта (acceptance) офферта может быть

свободно отозвана

(в континентальном праве: лицо, сделавшее офферту,

в той или иной мере связано ею)

- безвозмездные договоры

договоры за печатью (under seal)

- и при отсутствии встречного удовлетворения

- договорное право как ответ на запросы практики

- легальная классификация договоров отсутствует

- отдельные виды рождены практикой и урегулированы отдельными законами,

напр. продажа товаров (sale of goods)

- Ответственность за нарушение договора

(breach of contract)

принцип причинения

- должник отвечает за допущенное им нарушение

независимо от вины

- должник в любой момент вправе

отказаться от договора,

возместив кредитору убытки в полном объеме

- Деликтное право

совокупность специальных деликтов (tort)

выработанных практикой,

легальная квалификация отсутствует

- причинение вреда имуществу или личности

выделяются

- вторжение (trespass)

причинение вреда как личности так и имуществу

- зловредность (nuisance)

нарушение спокойного пользования имуществом

- клевета (libel and slander)

- заговор (conspiracy)

с целью нанести вред чужому бизнесу

- небрежность (negligence)

причинитель вреда неосмотрительно

относится к чужим правам

ответственность наступает по общему правилу

при наличии вины причинителя

7 СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО

СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО

- как результат скандинавского правового сотрудничества одинаковые во всех скандинавских странах правовые нормы

(отдельные нормы и весь комплекс)

- содержание правопорядки как единое целое

- особые черты в структуре правопорядков и правовой культуре характерные для скандинавских стран

I Основы сравнительного правоведения

1 ПОНЯТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

· в узком смысле

общеправовая научная дисциплина, которая ставит целью с одной стороны

- развитие методов взаимного сравнения правовых культур, правопорядков и их институтов и с другой стороны

- получение научных выводов о различиях и сходствах обнаруженных в результате такого сравнения

- примером может служить классификация правовых систем (правопорядков) на правовые семьи и подгруппы

· в широком смысле

включает в себя всевозможные

- исследования, с помощью которых приобретаются

- знания о праве или правовых нормах двух или более стран и делаются

- выводы на основании такого противопоставления; такие выводы имеют часто

- практическое значение

(например, подготовка законодательного акта)

- сравнительно-правовое исследование

часто как синоним

сравнительному правоведению

(компаративистика)

· сравнительное правоведение

- исследуются правовые нормы и

- их функционирование а также

- правовые идеи

различных правовых систем

посредством того, что

используется какой-нибудь сравнительный критерий, как например, цели правовых норм (регулирования)

Понятия сравнительного метода, сравнительного правоведения и сравнительного права употребляются как однозначные

Современная теория сравнительного правоведения

а) макрокомпаративистика, макрокомпаративизм

макрообъекты: правовые системы, типы права

б) микрокомпаративистика, микрокомпаративизм

микрообъекты: отдельные правовые нормы, отдельные правовые системы

Познавательные статьи:



Как правильно слушать собеседника

Типичные ошибки при выполнении бросков в баскетболе

Принятие христианства на Руси и его значение

Средства массовой информации США